案件处理情况：

一审法院采纳了辩护人从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，判决被告人丁彦青犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。

辩 护 词

审判长、审判员：

本人依法接受本案被告人丁彦青近亲属的委托，担任其辩护人，参与本案的一审诉讼活动。辩护人对于公诉机关指控丁彦青的行为构成聚众斗殴罪没有异议，但认为其依法具有可以从轻、减轻处罚的情节。为切实履行职责，维护被告人的合法权益，现根据庭审查明的事实及相关法律规定，并结合《安徽省高级人民法院〈人民法院量刑指导意见（试行）〉实施细则（试行）》(以下简称《实施细则》)的规定，发表辩护意见暨量刑建议如下：

一、被告人丁彦青虽然邀集林志合前来诱使本案发生，但其所起到的仅仅是次要作用，应属从犯，依法可以从轻、减轻处罚。

(一)丁彦青参与共同犯罪的形态为“教唆犯”，依法应当根据其作用来认定其在共同犯罪中的主、从犯地位。

1、丁彦青虽然诱使本案发生，但并未参加实施具体的犯罪行为，其参与共同犯罪的形态只能属于“教唆犯”的性质。

根据我国《刑法》及刑法理论对于共同犯罪的划分，除亲自参加实施共同犯罪的被告人系“正犯”之外，未亲自参加共同犯罪，但对“正犯”犯意的产生起诱使作用或者帮助作用的，为“共犯”，我国《刑法》所规定“共犯”仅有“教唆犯”、“帮助犯”两种。

本案中，丁彦青虽然邀集林志合到场，对于本案其他被告人犯意的的发生起到了诱发作用，但其本人并没有直接参加双方的殴斗，也没有对聚众斗殴共同犯罪的起组织、指控作用，因而其在本案中不是实施犯罪行为的“正犯”，只能具有“教唆犯”的性质。

2、根据《实施细则》的规定，教唆犯在共同犯罪中的作用不可一概而论，而应根据其在共同犯罪中的作用区分主、从地位。

教唆犯对于共同犯罪所起到的作用是诱使犯罪的发生，我国《刑法》对于教唆犯在共同犯罪中的地位并没有作出具体的规定，但因对于诱使犯罪发生所起到的作用不同，在共同犯罪中的地位也应当有所区别，应当根据其作用大小分别认定为主犯或者从犯。

对此，《实施细则》明确规定：13、“对于教唆犯，综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用和被教唆的对象，以及被教唆的人是否实施犯罪实行行为等情况，确定从宽或者从严处罚的比例。（1）对于在共同犯罪中所起作用较小或属于从犯的一般教唆犯，比照第10条至第12条的规定确定从宽处罚的比例；……”据此规定，人民法院应当根据教唆犯在共同犯罪中所起到的作用确定其主、从犯地位。

(二)丁彦青在共同犯罪中仅仅起到次要的作用，本案应当认定其系从犯并依法从轻、减轻处罚。

1、被教唆对象、教唆手段、教唆人的心理态度等区别，是确定教唆犯在共同犯罪中作用的依据。

教唆他人犯罪具有多种可能的形态，在共同犯罪中所起到的作用各有不同。从被教唆对象来看，教唆未成年人犯罪和教唆成年人犯罪、教唆本来无犯罪意图的人犯罪和教唆惯常实施犯罪的人，教唆行为在共同犯罪中的危害程度不同；从教唆他人犯罪的手段来看，采用胁迫和恐吓手段、采用利诱的方式、和仅仅指使他人进行犯罪的教唆手段对于犯罪的产生作用不同；从教唆他人犯罪时的主观态度看，被教唆的人是否犯罪持放任的态度或者持积极追求的态度，体现教唆者的主观恶性不同。在司法实践中应当将前述情况的区别作为认定教唆犯在共同犯罪中作用的依据。

2、根据丁彦青的教唆行为在共同犯罪中的作用，应当认定其为本案从犯并予以从轻、减轻处罚。

丁彦青邀集林志合前来诱使其产生犯罪并导致聚众斗殴案的发生属实，但其邀集林志合时在主观上对于是否与对方进行殴斗实际上只是出于概括的故意，并未形成坚决的犯意。而林志合到场后便积极组织、指挥其他积极参与者实施聚众斗殴行为，应当属于聚众斗殴犯罪的这一方的首要分子；丁彦青在犯罪中没有组织、指挥地位，也没有亲自参与双方的殴斗，因而作用明显小于被告人林志合。并且，本案发生的主要原因显然是基于林志合积极组织、指控聚众斗殴的行为，案件的发展主要为林志合的意志及行为所左右。因而，丁彦青的教唆行为只能是本案发生的条件之一，且并不能起到主导作用，而是处于明显次要的地位。据此，辩护人认为本案应当认定丁彦青系从犯并对其从轻、减轻处罚。

二、本案虽具有加重处罚情节，但并未造成其他严重后果，被告人的起点刑、基准刑均应当确定为三年至四年有期徒刑。

(一)由于本案具有加重处罚的情节，被告人丁彦青的法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，起点刑在三年至四年的幅度内，确定为三年较适当。

按照《实施细则》 (四、“十五种常见罪名的量刑”第十二项“聚众斗殴罪”)：“1、构成聚众斗殴罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点： ……（2）有下列情形之一的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点：聚众斗殴3次的；聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；持械聚众斗殴的。”的规定，本案被告人的起点刑应当确定为三年至四年有期徒刑。

(二)根据本案情节，被告人的基准刑与起点刑一致，也应当确定为三年至四年有期徒刑。

根据《实施细则》二、量刑的基本方法：“1、量刑步骤⑴根据基本犯罪构成事实，在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；⑵根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；”虽然本案被告人林志合等人具有持械聚众斗殴的加重情节，但没有造成其他严重后果，也不具有其他增加被告人基准刑的情节。因而在对被告人加重处罚的基础上，确定被告人的基准刑时不能再对其加重情节重复评价，被告人的基准刑应当与起点刑一致，也为三年至四年有期徒刑。

三、由于被告人丁彦青系本案从犯，且兼具自愿认罪、赔偿被害人损失等情节，可以减少其基准刑的60%以下的范围内确定其宣告刑。

(一)丁彦青的教唆作用对于本案发生仅仅起到次要的作用，应当认定为本案从犯，依法可以减少基准刑的30%以下。

由于林志合犯罪的积极性、在共同犯罪中的支配地位，丁彦青的教唆作用对于犯罪行为发生的只能起到次要作用，应当属于一般的从犯地位。根据《实施细则》三、“常用量刑情节的适用”： “13、对于教唆犯，综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用和被教唆的对象，以及被教唆的人是否实施犯罪实行行为等情况，确定从宽或者从严处罚的比例。（1）对于在共同犯罪中所起作用较小或属于从犯的一般教唆犯，比照第10条至第12条的规定确定从宽处罚的比例；……”；“10、对于未区分主从犯，但在共同犯罪中作用相对较小的，可以减少基准刑的30﹪以下。”的规定，可以减少其基准刑的30%以下。

2、丁彦青自愿认罪，可以减少基准刑的10%以下。

丁彦青在本案中自愿认罪，根据《实施细则》三、17、“对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下……”。

3、丁彦青一方部分赔偿了被害人的经济损失，可以减少其基准刑的20%以下。

本案卷宗表明，在案发后丁彦青一方由张海出面赔偿了伤者顾凯等人的部分经济损失一千余元，因这一事实有多方能够印证，足以认定。应当依据《实施细则》三、20、“对于积极赔偿被害人经济损失的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况，确定从宽的比例。⑴积极赔偿被害人全部经济损失的，可以减少基准刑的30%以下；⑵积极赔偿被害人部分经济损失的，可以减少基准刑的20%以下。”的规定，减少其基准刑的30以下。

4、丁彦青在犯罪前虽有过违法行为，但并不属于前科，不能因此增加其基准刑。

《实施细则》规定(三、23)：“对于有前科劣迹的，综合考虑前科劣迹的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10%以下。过失犯罪的除外。被告人丁彦青在参与本案前曾经因赌博被公安机关治安处罚，另因有伤害行为由公安机关调解处理。辩护人认为其以往的违法行为不仅跟现在有较长的时间，不能体现被告人现在的主观恶性，且不属于前科，不能因此而增加其基准刑。

四、根据丁彦青减少基准刑的情节，结合其悔罪态度，建议判处其有期徒刑二年至三年并适用缓刑。

(一)根据被告人丁彦青所具有的减少基准刑的情节，其宣告刑依法可以确定为二年至三年有期徒刑。

1、《实施细则》(二、2)规定：“（1）具有单个量刑情节的，根据量刑情节的调节比例直接对基准刑进行调节。（2）具有多种量刑情节的，根据各个量刑情节的调节比例，采用同向相加、逆向相减的方法确定全部量刑情节的调节比例，再对基准刑进行调节。”。由于丁彦青的基准刑为三年至四年有期徒刑，其具有的从轻、减轻情节可以减少基准刑的60%以下，基准刑可以减少至三年以下有期徒刑的范围。

2、《实施细则》(二、3)规定：“（1）量刑情节对基准刑的调节结果在法定刑幅度内，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑；如果具有应当减轻处罚情节的，依法在法定最低刑以下确定宣告刑。（2）量刑情节对基准刑的调节结果在法定最低刑以下，具有减轻处罚情节，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑；只有从轻处罚情节的，可以确定法定最低刑为宣告刑。”由于丁彦青具有依法可以减轻处罚的从犯情节，其宣告刑可以确定为三年以下有期徒刑。

3、根据以上两点理由，辩护人建议人民法院将被告人丁彦青的宣告刑确定为二年至三年有期徒刑。

(二)丁彦青在犯罪以后开办公司并守法经营，五年以来没有重新犯罪，充分表明其已经悔改，对其适用缓刑不至于危害社会。

丁彦青实施本案所指控的犯罪系五年以前，且该案本来只能源于民间纠纷，只是因林志合等人的介入而导致事态扩大。在案发后，其不仅没有重新违法犯罪，且开办公司守法经营，辩护人向法庭提供了工商、税务部门出具的材料，表明其在经营公司的过程中守法经营、依法纳税，且主动向灾区捐款，体现其确实已经悔改，丁彦青在庭审中也对于其当时年轻气盛的冲动表示后悔，充分表明人身不再具有社会危险性。因此，根据《刑法》第七十二条：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”的规定，其犯罪情节及悔罪态度符合适用缓刑的条件，对其适用缓刑不致危害社会，且更能充分体现我国刑罚惩罚与教育相结合的功能。

 

综上所述，建议人民法院判处丁彦青二年至三年有期徒刑，并对其适用缓刑。

 

以上建议请合议庭充分考虑。

 

辩护人：单玉成 律师

二0一0年十二月七日