案情简介：

被告人张全德于2007年11月份和2008年1月份分两次购买3箱以及10箱“五粮液”；于2007年12月份从赵经理处购买35箱，每箱12瓶“国务院机关事务管理局机关服务局专用酒”；2007年9、10月份与郝旺之的酒厂口头协商订装“贵州国宾酒”，其要求在“贵州国宾酒”上打上“盛世酒行”的字样，由其专卖；于2007年6月份和11月份分别从四川绵春贡酒业公司购买了0.96吨以及3.5吨散装基酒，“五粮原酒”是在四川绵竹绵春贡酒厂灌装的，酒是勾兑的，酒瓶是在景德镇定制的。其中“贵州国宾酒”的净含量、酒精度、总酸、总脂、乙酸乙脂、甲醇等技术指标均合格，因未标注生产日期，认定为不合格产品；“五粮原酒”的上述指标均合格，但认为瓶体只标注产品名称一项，认定为不合格产品。

辩护思路：

一：“五粮原酒”和“贵州国宾酒”并不属于伪劣产品；

二：被告人涉案金额不足二十万，金额较少，情节较轻；

三：被告人的犯罪时间应是2008年11月之后，之前的行为与本案无关联；

四：被告人主观恶性不强，犯罪行为的社会危害性不大；

案件处理结果：

一审法院采纳了辩护人对被告人从轻处罚的辩护意见，判决被告人张全德犯销售伪劣产品罪，判处其有期徒刑六个月，并处罚金八万元。

        辩 护 词

审判长、审判员：

本人依法接受本案被告人张全德近亲属的委托，担任其辩护人，参与本案的一审诉讼活动。为切实履行职责，维护被告人的合法权益，现根据庭审查明的事实及相关法律规定发表辩护意见如下：

一、“五粮原酒”和“贵州国宾酒”不属于《刑法》第一百四十条所规定的伪劣产品，被告人经营此酒不属于犯罪行为。

(一)《检验报告》关于此两种白酒为不合格产品的结论不能成立，检验机构未全面提取检材导致《检验报告》与事实不符。

公诉机关提供的淮北市产品质量监督检验所(2008)淮检要S字4056号、4054号《检验报告》分别以“五粮原酒”瓶体仅标注产品名称一项、“贵州国宾酒”无生产日期，不符合GB10344标准(辩护人注：此为预包装饮料酒标签通则国家标准，于2007年10月1日生效)为理由，认定此两种酒为不合格产品。然而，被告人妻子李艳在本案庭审前向辩护人提交了其家中被公安机关扣押剩余的此两种酒的包装物及附件，分别是：

1、“五粮原酒”包装袋及作为标签使用的吊牌，表明该酒作为标签的吊牌中有该酒的成分等内容标注；

2、“贵州国宾酒”的包装盒，盒盖内部印有该酒的生产日期，表明该酒的包装并非无生产日期。

庭审中，辩护人已经将此两份证据向法庭提供，表明《检验报告》认定此两种白酒为不合格产品与事实不符，其原因显然是鉴定时未能全面提取包装物及相关检材所致。

(二)即使此两种白酒可以被认定为“不合格产品”，亦不能满足《刑法》第一百四十条规定“以不合格产品冒充合格产品”的犯罪形态。

刑法第一百四十条规定的生产、销售伪劣产品罪客观上包括“在产品中掺杂、掺假”，“以假充好”或者“以不合格产品冒充合格产品”四种情况。据此可知，销售不合格产品只有存在“冒充合格产品”的行为才可能构成该罪，“冒充”行为是其实际社会危害之所在。如果仅有销售不合格产品的行为(如降价处理残、次商品)，并不能构成该罪。

本案中，即使被告人经营的此两种白酒标签方面不合格，也是赤裸裸的不合格，不存在所谓的“冒充合格产品”情形，因而不可能符合《刑法》第一百四十条所规定的犯罪行为。

(三)产品标识不符合国标并不属于《刑法》第一百四十条规定的“不合格产品”，因而被告人销售此两种白酒更不能构成犯罪。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“刑法第一百四十条规定的゛不合格产品〞，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。”《中华人民共和国产品质量法》第二十六条规定第二款规定：“产品质量应当符合下列要求：（一）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；/（二）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；/（三）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。”

以上规定不仅印证了辩护人的上一观点，且表明《刑法》第一百四十条所规定的“不合格产品”是指产品本身的质量存在危及人身、财产安全的不合理危险，或者不具备应有的性能且未作说明，或者不符合其标明的质量状况，但并不包括产品本身不存在质量问题、仅仅标识内容不全面的情况。从理论上分析，产品标识内容不全面虽违反国家标准，但仅仅如此显然不具备犯罪所应有的“严重的的社会危害性”这一本质特点，《刑法》不可能将这种危害不大的行为规定为犯罪。

二、依照被告人的涉案金额及情节，其量刑幅度应当在二年以下有期徒刑并按照未遂犯从轻、减轻处罚。

（一）本案能够认定被告人的犯罪数额不足二十万元，法定刑应为二年以下有期徒刑。

1、公诉机关指控被告人的犯罪数额为268409元，首先应当减除“五粮原酒”、“贵州国宾酒”的价值，余额仅有198784元。

公诉机关指控被告人涉嫌的数额为268409元，包括“五粮原酒”及“贵州国宾酒”。辩护人前已述及，此两种酒不应当属于本罪所确定的不合格产品，因而不应当列为被告人“销售金额”。去除此两种白酒，估价鉴定中64瓶五粮液的价值为34432元、384瓶国务院机关事务管理局机关服务局专用酒164352元，两者合计应为198784元。因此，被告人涉嫌犯罪的金额尚不足20万元。根据《刑法》第一百四十条的规定，销售数额不足二十万元的，法定刑为二年以下有期徒刑。

2、价格鉴定对国务院机关事务管理局专用酒的认定价值过高，本案应当参照被告人购进价格降低被告人的涉案金额。

物价评估认定384瓶“国务院机关事务管理局机关服务局专用酒”的价值为164352元，系参照茅台酒的市场价格确定。然而，贵州茅台酒厂有多种价格层次的产品，茅台酒系其价值最高的拳头产品，鉴定部门未核实“国务院机关事务管理局机关事务管理局专用酒”的实际市场销售价格，直接参照茅台酒的市场价格来确认该酒的价值，明显作出了不利于被告人的推定且缺乏事实依据。辩护人认为，人民法院应当参照被告人购进该酒800元/箱的价格认定该酒的价值，并据此降低被告人的涉案金额，对于物价评估作出的鉴定结论不予采信。

（二）因被告人产品基本尚未销售，即使其涉案金额超过20万元，量刑幅度仍然应当为二年以下有期徒刑。

刑法第一百四十条将生产、销售伪劣产品罪的追诉标准为“销售金额五万元以上”，表明此罪在学理上为属于“行为犯”＋“数额犯”，无销售行为或者销售数额金额不足5万元的本不构成此罪。然而，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对该罪作了扩大解释，《解释》第二条第二款称：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”

根据这一解释，虽然被告人销售的数额不足5万元，但因其被查获假酒的金额超过15万元而构成此生产、销售伪劣产品罪。然而，《解释》仅仅规定未遂的情况作为犯罪处理，并未对犯罪未遂的刑罚如何量化作出具体的规定。鉴于司法解释的含糊，辩护人认为这种情况无非两种处理方式。

1、因司法解释仅仅规定了未遂的定罪标准，未对量刑作出具体规定，因而所有的未遂无论数额高低，只能处以二年以下有期徒刑。

2、犯罪未遂超过定罪标准一定数量的可以加重处罚，因定罪标准被设定为“三倍以上”，那么量刑标准也应当参照这一标准。亦即达到二十万元的“三倍以上”才能升格至二年以上七年以下有期徒刑的幅度内量刑。

无论何种情况，因被告人已经销售的产品不足五万元，其他产品未销售，即使其涉案金额达到公诉机关指控的26万余元，其法定刑期仍然只能确定为二年以下有期徒刑。

(三)鉴于被告人的行为属于犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条第二款的规定应在法定刑幅度内对其从轻处罚。

对此，辩护人不赘述。

三、本案中的假酒均是被告人于2008年11月之后购进或者代销，此前其所购进的白酒不是假酒且与本案无关联，其犯罪时间只能认定为2008年11月之后。

(一)本案所涉及的假酒均系被告人于2007年11月份购进，此前不能认定被告人有购进假酒的故意。

被告人供述称，其于2007年3、4月份与本案涉及的供货商在糖酒会结识，因供货商及白酒品名均较多，当时并未决定向谁进酒、进什么酒。直到2007年11月份进入销售旺季，被告人才开始确定购进何种酒以及向谁进酒。这一供述完全符合常理，因而可以予以认定。事实表明，其购进货物的时间也基本是在2007年11月份之后。因而，本案不能认定被告从于2007年初具有购买假酒的故意。

(二)被告人2008年11月之前购买的白酒与本案不具有关联性,不能确认为伪劣产品.

1、被告人于2007年6月15日曾经向四川绵春贡酒厂进货，但根据其供述，其购买的绵春贡酒厂的“原酒”，四斤一桶，与本案不具有关联性。而公诉机关提供的货票也表明了这一事实。因而，其供述足以确认。

2、贵州国宾酒包装盒系按照被告人要求订制，其中显示的生产日期为2007年7月份，合议庭因此对于被告人购进此酒的时间是否为2007年11月份产生了疑问。辩护人认为，白酒的生产、灌装与进行外包装不一定是同步进行，如果在生产、灌装之后的一段时间进行外包装，那么外包装上打印的日期只能是酒的生产、灌装日期，而不应当是外包装的生产日期或者进行外包装的时间。因而，被告人关于其9、10月份订货，但其要求定制的外包装上打印的生产日期却在7月份也完全是正常的，不能推定被告人的供述不属实。

(三)被告人的犯罪时间只能认定在2008年11月前后。

本案所能够确定的两种假酒“五粮液”、“国务院机关事务管理局机关事务管理局专用酒”均是被告人于2008年11月份前后开始购买或者代销。此前，被告人并无联络购进、代销该酒行为。因而，被告人的犯罪时间只能认定在2008年11月份前后。

四、被告人主观恶性不强、犯罪行为的社会危害不大，且自愿认罪，依法可以酌情从轻处罚并符合适用缓刑的法定条件。

(一)被告人所经销的白酒酒质均符合国家标准，因而社会危害不大。

根据公诉机关提供的《检验报告》表明，本案中所有白酒的酒质均为合格，不具备损害人身健康的不合理危险，本案能够确定的两种假酒亦然。因而，被告人的行为社会危害不大。

(二)国务院机关事务管理局专用酒虽为假酒，但被告人代销该酒时主观上仅出于间接故意，体现其主观恶性不强。

对于被告人提出自己代销当时并不知道“国务院机关事务管理局机关事务管理局专用酒”为假酒的辩解，公诉提出了被告人作为酒类经销商，在主观“应当知道”该酒为假酒，因而其当时不知道此酒为假酒不影响其构成犯罪。

辩护人同意公诉人的这一观点，认为本案在未能向供货商核实的情况下确实不足以认定被告人代销此酒时明知为假酒而积极追求，只能认定其“应当知道”此酒可能为假酒但仍然放任其行为，在主观上出于间接故意状态。这虽然不影响被告人定罪，却体现被告人的主观恶性相对较小，因而可以从轻处罚。

(三)被告人有较好的认罪、悔罪态度，适用缓刑不致于再危害社会。

庭审中，被告人明确认罪，且原意接受处罚，体现出较为彻底的认罪态度及悔罪决心。参照最高人民法院、最高人民检察院和司法部《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第九条的规定，可以酌情对其从轻处罚。并且，根据《中华人民共和国刑法》第七十二条：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”的规定，对其适用缓刑应当不致于再危害社会。

综上所述，辩护人建议人民法院对被告人张全德从轻处罚并考虑适用缓刑。

辩护人： 单玉成 律师

   二00八年七月二十一日