案情简介：

被告人张孝祥、汤某、杨某、黄某与朋友王某、罗某到某KTV829房间唱歌，王某的朋友周某、赵某等人在相邻的827包间唱歌。期间，双方相互串门，后被害人周某、赵某进入829包间，先挑起事端，双方在包间内相互殴打。在互殴过程中，被告人张孝祥、汤某、杨某持刀、被告人黄某持啤酒瓶将周某、赵某致伤。经法医鉴定，被害人周某、赵某的伤情程度均属重伤。案发后，被告人张孝祥主动投案并且与两被害人达成民事赔偿协议，两被害人表示对几被告人的行为予以谅解。

辩护思路：

一、被告人在遭受被害人不法侵害时当场进行反击，虽造成了严重后果，应认定为防过当。

二、被告人具有自首、全额赔偿、获得谅解、自愿认罪等法定或酌定的从轻、减轻情节。

三、根据安徽省高级法院的《量刑意见实施细则》，被告人的宣告刑可以确定为一年以下有期徒刑，并可以适用缓刑。

审理结果：

一审法院采纳了辩护人对被告人减轻处罚的辩护意见，判决被告人张孝祥犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年九个月。

 

辩 护 词

 

审判长、审判员：

本人依法接受本案被告人近亲属的委托，担任其辩护人，参与本案的一审诉讼活动。为切实履行职责，维护被告人的合法权益，现转绕控、辩双方在庭审中的争议焦点，并根据查明的事实及相关法律规定，发表如下辩护意见：

一、【防卫过当】被告人是遭受被害人不法侵害时当场进行的反击，虽因造成了严重的后果而构成犯罪，但应当认定为防卫过当。

《刑法》第二十条第一款、第二款分别规定：

“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”

“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”

根据本案证据，辩护人认为被告人的行为除了超出了正当防卫的限度条件之外，其他情节均与正当防卫的要求一致，因而属于防卫过当，依法应当减轻或者免除处罚。理由是：

1、被害人一方冲入被告人的包间对被告人进行殴打，存在明显的不法侵害。

2、被告人在莫名其妙地遭受殴打的情况下，针对不法侵害行为人进行的反击。

3、被告人进行的是当场进行的反击，在时间、空间上与不法侵害行为相对应。没有在不法侵害停止以后对被害人进行伤害、也没有追赶到其他场所殴打被害人，且当时他们的危险并没有消除。

4、被告人的行为也是以防卫为目的。被告人是否具有防卫目的不仅要根据被告人的供述及证言来进行判断，还要对当时的客观情况进行考察。而被告人当时面对的强烈不法侵害，不采取反击其人身安全将得不到任何保障，足以表明被告人供述的“怕吃亏”心理，因而能够确定其具有防卫意图。

还要强调的是：（1）被告人的行为与争强好胜的互相殴斗有明显区别，后者表现为双方均有思想准备、有选择不打架而未选择，对于殴斗的发生是互动、互相影响的；而本案中，被告人对不法侵害的来临毫无准备，当时要不就挨打、要不就反击，甚至逃跑也来不及。当然，即使可以逃跑，但因当时被害人一方不由分说地进门就殴打，在法律上已经形成了可以实施正当防卫的状态，反击本身并无不当，只是应当适度而已。（2）至于开始实施不法侵害的人数的多少，仅仅是不法侵害的强度问题，只能涉及到防卫是否过当，并不影响实行人防卫目的的成立。

5、辩护人不否认被告人的行为超出了正当防卫的必要限度，因而其行为性质属于防卫过当。由于被告人的行为造成了严重后果，辩护人不否认其正当防卫超出了必要限度。但同时，辩护人建议人民法院应当参考《刑法》第二十条第三款：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”的规定，考虑到被害人当时不法侵害确实具有“行凶”的性质，在对被告人量刑时适当考虑。

二、【其他从轻、减轻情节】被告人张孝祥在本案中具有自首、全额赔偿、获得谅解、自愿认罪等法定或酌定的从轻、减轻情节。

1、被告人张孝祥是其家长的带领下自动向公安机关投案，并在投案后如实供述了案件的事情经过。根据《刑法》第六十七条第一款的规定，应当认定其具有自首这一法定从轻、减轻处罚的情节。

2、被告人张孝祥及其近亲属全额赔偿了被害人的经济损失，根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”的规定，应当作为其可以酌情从轻处罚情节。

3、被害人对被告人的行为表示谅解，并要求司法机关不再追究被告人的刑事责任，或者对被告人从轻、减轻处罚。也应当作为其从轻处罚的情节予以考虑。

4、被告人在庭审中自愿认罪，且悔罪态度诚恳，根据最高人民法院、最高人民检察院和司法部 《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条：“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。”的规定，，这一情节也可以酌情对其从轻处罚。

三、【量刑建议】被告人的宣告刑可以确定为至一年以下有期徒刑，并可以适用缓刑。

(一)被告人张孝祥的量刑起点为三年至四年有期徒刑，根据本案案情，可将其基准刑确定为四年有期徒刑。

首先，根据安徽省高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则（试行）（以下简称《量刑意见实施细则》）的规定，故意伤害致一人重伤的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。建议人民法院将张孝祥的起点刑确定为三年有期徒刑。

另据《量刑意见实施细则》的规定，故意伤害每增加重伤一人，可以增加一年至二年刑期。由于因本案案件发生系临时起意，被告人虽然相互协同，但并无明确的犯意联络，而张孝祥的行为仅与一人重伤有直接的关系，与另外一人的重伤之间仅仅负有间接的过错，故此建议增加其一年刑期，将其基准刑可以确定为四年。

（二）根据被告人所具有的量刑情节，其基准刑可以确定为一年以下有期徒刑。

 1、被告人的行为系防卫过当，依法至少可以减少其基准刑的50%。

被告人属于防卫过当，根据《实施细则》5、对于防卫过当和避险过当，应当综合考虑犯罪的性质、造成损害的程度等情况，可以减轻减少基准刑的50%以上或者免除处罚。

2、被告人具有的自首情节，可以减少其基准刑的30%以下。

《量刑意见实施细则》14、对于自首情节，综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，确定从宽的比例。……⑵犯罪事实和犯罪嫌疑人已被办案机关发觉，但尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施，主动直接投案构成自首的，可以减少基准刑的30%以下；……⑷并非出于被告人主动，而是经亲友规劝、陪同投案，或亲友送去投案等情形构成自首的，可以减少基准刑的30%以下；

3、全额赔偿被害人损失的情节可以减少其基准刑的30%以下。

本案已经在公安机关主持下对经济损失进行了调解，全额赔偿被害人的经济损失。根据《量刑意见实施细则》20、对于积极赔偿被害人经济损失的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况，确定从宽的比例。⑴积极赔偿被害人全部经济损失的，可以减少基准刑的30%以下；⑵积极赔偿被害人部分经济损失的，可以减少基准刑的20%以下。

4、获得谅解，可以减少其基准刑的20%以下。

《量刑意见实施细则》21、对于取得被害人或其家属谅解的，综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，可以减少基准刑的20%以下。这是一个应当与赔偿分别独立评价的情节，由于被告人已经获得了被害人的谅解，其基准刑应当再行减少2%以下。

5、自愿认罪情节虽被自首情节吸收，但也应当综合考虑。

《量刑意见实施细则》17、对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下，依法认定为自首、坦白的除外。由于被告人当庭认罪，尽管这一情节在计算刑期时被自首情节吸收而不能直接减少被告人的基准刑，但人民法院也应当予以综合考虑。

根据前述情节，张孝祥的基准刑可以计算为：4年×50%×70%××70%×80%，其基准刑最终可以确定为一年以下有期徒刑。

（三）被告人的宣告刑可以确定为一年以下有期徒刑，并符合适用缓刑的条件。

本案虽然造成了两名重伤的后果，但司法实践中仅仅将案件的损害后果作为评价被告人行为社会危害性的标准之一，《量刑意见实施细则》将之规定为增加一定的刑罚量以确定基准刑，由于辩护人已经将之计算在内，因而在此后的刑罚量的计算、刑种的选择上均不宜于再重复评价。

由于被告人的基准刑可以计算为一年以下有期徒刑，在没有应当予以调整的原因的情况下，建议人民法院将此确定为其宣告刑。亦即，建议人民法院对被告人张孝祥减轻处罚至一年以下有期徒刑。

同时，辩护人还认为被告人的犯罪情节及悔罪态度符合适用缓刑的条件。由于被告人张孝祥无犯罪前科，在本案中是初犯、偶犯。犯罪的起因是被害人过错引发，其行为存在构成防卫过当的可能。案发后，积极赔偿、投案自首，且获得被害人谅解，庭审中，又能够自愿认罪，从犯罪情节、悔罪态度再犯可能等三个方面均表明符合刑法所规定的适用缓刑的条件。本案对其适用缓刑更能够体现宽严相济的刑事政策，更符合缓刑制度设立的初衷，更有利于实现刑罚的个别预防与一般预防的功能。故此，建议人民法院对被告人张孝祥适用缓刑。

综上所述，请人民法院根据本案事实及法律规定对被告人减轻处罚至一年以下有期徒刑，并考虑适用缓刑。

 

以上辩护意见望合议庭依法采纳。

辩护人：单玉成律师

二0一一年八月十八日