案情简介:   

被告人吴某某原系某区工商局副局长。2010年11月下旬，群众向该局举报该区恒旭公司在煤炭中掺假，工商局局长高某安排吴某某负责查处。此后，吴某某联系区公安分局联合办案，并数次向公安机关部门负责人张某提出，可以帮助公安机关解决一部分办案经费。   

案件开始调查后，恒旭公司的股东王某某、李某某（均为国有企业领导）找到工商局局长高某要求关照，表示愿意为工商局解决办公经费。高某未明确表态，提出可直接与吴某某联系。后经恒旭公司股东集体研究，决定交付给工商机关25万元，分别为15万元会费、10万元赞助款。   

同年12月17日（周五），恒旭公司法定代表人付某某从该公司会计邵某处提取25万元现金至吴某某办公室。吴某某接收该款后，先将其中15万元带至局长办公室向高某汇报后存入该局消费者协会帐户，又在下午下班时将另外10万元带回家中交给其姐姐存入银行私人帐户。双休日后吴某某外出旅行，因在途中得知检察机关调查此事而急返家中，随即安排其姐姐取现金10万元，将此10万元交还至付某家中。   

同年12月26日，检察机关以吴某某涉嫌受贿10万元对其立案侦查。2011年6月17日，检察机关以吴某某个人收受10万元贿赂向法院提起公诉。一审期间，吴某某一直坚持该10万元系其为公安机关筹集的办公经费，否认个人受贿；吴某某一审辩护人提出其行为系单位受贿的辩护意见。经审理，一审法院认定吴某构成受贿罪，判处其有期徒刑十年，吴某提出上诉。   

经由吴某一审辩护律师推荐，吴某近亲属来本所咨询并决定委托我作为其二审辩护人。通过查阅案卷，我在二审期间提出原审认定被告人受贿缺乏事实依据，只能认定被告人犯滥用职权罪的辩护意见。二审法院以事实不清、证据不足为由将本案发回重审。一审法院另行组成合议庭审理之后，采纳了辩护人的意见，改判被告人滥用职权罪，对其免予刑事处罚，本案辩护成功。       

                   二审辩护词       

审判长、审判员：   

本人依法接受本案上诉人吴某某近亲属的委托，担任其辩护人，参与本案的二审诉讼活动。   

经查阅案卷，辩护人认为本案一审判决认定吴某某构成受贿罪事实不清、证据不足，上诉人关于其不构成受贿罪的辩解成立，但其关于自己行为属于单位受贿的辩称亦不准确。   

根据现有证据，本案只能以滥用职权罪追究其刑事责任，且应当认定其具有以自首论的情节。为切实履行职责，辩护人现就前述观点发表如下辩护意见供合议庭参考：   

一、吴某某关于其收受10万元不是为了个人占有的辩解在多个环节均有证据印证，其辩解的真实性明显无法排除。   

（一）吴某某收受恒旭公司会费、赞助费一事是两单位多人提前商定、参与，不是吴某某个人行为，客观上不具备秘密地收取、侵吞的条件。   

1、吴某某收取恒旭公司财物之前，双方的单位领导之间有过多次沟通，并明确提出由吴某某负责，表明此事不是吴某某个人决定实施。   

本案证据表明：在区工商分局查处恒旭公司违法行为的过程中，前岭煤矿原矿长王某某、矿党委书记李某某曾经找到烈山工商分局局长高某说情，后又单独宴请高某，双方明确提及收取赞助费事宜，并分别给对方指定此事由恒旭公司法定代表人付某某、工商分局副局长吴某某负责落实。由此可以表明，吴某某收款的行为显然是受到领导的安排与托付而为，并非其个人决定实施，这与吴某某的辩解大体一致。   

2、恒旭公司交款的名目、数额均不是吴某某确定，因而其收取其中的10万元不可能是秘密进行，其对于这一情况也显然知晓。   

一审查明，吴某某仅与付某某有直接交往，其不仅未向付某某提出具体的数额要求，更未与王某某等人有过任何交流。恒旭公司交付的25万元包括其中“会费”15万元、“赞助费”10万元，在资金总额、项目及具体数额方面，均是王某某等人与前岭矿领导班子集体研究决定，并非付某某的意见或者建议，付某某仅仅是一名执行者。因而，王某某等人集体研究确定的交款数额、名目并非受到吴某某的指使或者要求，也不是个人之间秘密实施的行为，这一点吴某某是明知的。   

同时一审也已经查明，区工商局局长高某在此期间与前岭矿领导王某某、李某某先后多次联系，甚至单独接受宴请、商谈缴款事项，此后也频繁电话联系。因而，即使现有证据不足以认定王某某等人商定的数额、名目系由高某事先决定，但高某对于交款的总额、项目的情况不可能不知情，因为他一直在与王某某等人商谈此事。   

因此，恒旭公司向工商局共计交付的25万元，对于前岭煤矿领导班子、恒旭公司、吴某某的领导高某而言均不可能是秘密，吴某某在客观上不具有个人秘密收取、并秘密个人非法占有其中10万元的可能性。吴某某在其辩解中已经多次提出其明知王某某与高某等人直接联系，显然也不会认为自己收取10万元一事为别人所不知情。   

以上事实表明，吴某某以单位名义收取的10万元赞助费，在一定范围内具有公然性，并非个人秘密收取，这与吴某某主张自己是按照领导的安排以单位名义收取赞助费的辩解能够相互印证。   

(二)吴某某辩称其收取10万元系为合作单位筹集办案经费，证人高某、张某的证言表明确有此事，并非子虚乌有。   

吴某某提出收取赞助费的目的是为联合处理案件的公安机关筹集办案经费，这一辩解首先有控方所提供证据的印证：(1)区工商分局局长高某证言承认，吴某某曾经向其提出要给公安机关筹集办案经费；(2)区公安分局经侦大队大队长张某证言称，吴某某曾经两次向其提及办案经费之事；(3)吴某某的姐姐吴某证明，吴某某将10万元交付给她帮助存储时，告知是给公安机关的办案经费。这些证据与吴某某辩解能够相互印证。   

并且，吴某某一审辩护人提供的公安机关对付某某的问话笔录(案发前在吴某某处保管)表明，公安机关已经对恒旭公司案件进行调查，并制作了问话笔录，足以表明恒旭公司案件的处置权在当时已经不是工商机关一家独享，揭示了吴某某产生为公安机关筹集办案经费动机的客观原因，也与吴某某的辩解相一致。   

尽管高某证称其当时表示不同意给公安机关解决办案经费、张某证称其两次回绝吴某某为其单位解决办案经费建议，但证据之间单对单的冲突不足以直接排除吴某某辩解的真实性；并且，即使两位证人的证言真实，也只是表明：吴某某确有要给公安机关筹集办案经费的情况，只是这一错误行为是吴某某个人的意图与责任，与高某、张某无关；对于证实吴某某为解决公安机关办案经费而收取赞助费这一事实并不产生妨碍，反而能够充分印证。   

事实上，高某证言的内容实际是明确提出不允许从工商机关收取的款项中给公安机关；而张某否认公安机关曾经参与调查恒旭公司的证言则无法解释客观存在的调查笔录、更无法解释该笔录缘何最终由吴某某保管，证人证言的疑点及矛盾在一审期间悬而未解，明显不能认定其具有真实性。   

(三)无法入帐的违法收入通常只能私自保管，吴某某外出未动用，而是委托其姐姐全额保存，反倒表明其不具有非法占有的意图。   

与合法的收入不允许脱离财务监管相反，行政机关的违规收入本来就是要逃避监管的，如不能“巧立名目”入帐，则只能私自保管，其方式可能千差万别，但不能因此推断行为人是否具有非法占有的意图。   

本案中，吴某某违规收取的10万元未入帐而交由其姐姐吴某保管属实，但其收取该款后适逢周末，此款又不同于另外的15万元“会费”能够以企业自愿缴纳名义入帐，吴某某的办公室也不具有安全保管大额现金的条件，且其此后需要外出。因而，吴某某无论将现金交由其姐姐吴真代为存储、还是自己直接存入银行，均与私自保存违规收入的特点不冲突，也是保障现金安全所需要，不能因此种存储方式断定吴某某存在据为己有的目的。   

与之相反，吴某某外出到异地时并未动用该款，而是全额交由其姐姐保存的事实反倒更能说明其并不具备将之非法占有的目的。   

(四)吴某某虽曾否认收取此10万元，但其急于退款的事实表明，其隐瞒事实的目的是掩饰自己的错误，而不是为了非法据有财物。   

本案调查之初，吴某某曾在不同的情形下否认其收取过该10万元赞助款的事实。此举固然可以怀疑为意图侵吞此款，但也可以理解为出于掩盖其参与本局滥收费行为的目的。进一步分析：如果其意图非法占有此款，在否认收取此款的同时所采取的对应措施只能是将此款隐匿、转移、侵吞，决不是将该款退还；而吴某某客观上所采取的行动，却是在外出归来后便急于将该10万元退还给付某某，这无疑是与非法占有意图完全相反的举动，体现其不具有侵吞此款的意图。因此，吴某某在此期间对其收取此款事实的否认，客观上只应被理解为出于掩盖自己违法收取赞助款的错误、以达到逃避责任的目的，而不是竭力侵吞该款。   

二、支持指控的证人证言内容均明显不足采信，原审判决认定吴某某个人收取10万元明显认定事实错误、适用法律不当。   

(一)高某与本案具有直接的利害关系，且其对自己参与商定收取赞助费的基本事实也予以否认，其指认吴某某的证言不足采信。   

证人高某作为区工商分局的局长，与恒旭公司的实际主管领导王某某有多次接触，且接受过王某某等人的单独宴请并商谈了所谓赞助款的事实，这些情况已经为本案证人多方证实；并且，其参与安排本单位会计收取了其中的15万元会费的事实在本案也能够查证属实。因而，高某与本案所具有的利害关系十分明确。   

然而，高某的证言否认了前述能够查明的基本案件事实，对于收取恒旭公司赞助款的事实表示茫然不知情，因而其证言明显不真实。   

基于案件的利害关系、基于其证言内容的明显不真实，其在本案中作出对吴某某的不利指认明显不能作为定案依据。   

(二)证人付某某的证言前后矛盾重重，且其与吴某某之间存在明显的利益冲突关系，因而其后期改变的证言内容不足采信。   

付某某在本案中的多次证言内容不断变化。其第一次证言明确提出，吴某某是将25万元中的10万元放到办公桌里，然后将其余的15万元交付给会计；此后又证称其在吴某某办公室填写交款单据时发现只有15万元并询问吴某某；最后则称在到银行存款时才发现25万元中少了10万元，并竭力描述吴某某如何将10万元偷偷取出，其说辞存在明显的前后自相矛盾。   

辩护人前已述及，由于此交款25万元是由前岭矿领导班子集体研究决定，高某也与王某某等人直接协商，并不是某一个人秘密实施的行为，吴某某对这些情况均明知，如果以此手段偷偷取出其中的10万元据为己有，并认为别人会不知道，岂不幼稚如掩耳盗铃。因而，付某某改变后的证言因明显违背常理而不能采信。   

另外，本案二审期间，付某某与本案之间的利害关系进一步显现：其因涉嫌私分国有资产罪被检察机关提起公诉，而公诉机关已经将其检举吴某某作为重大立功的证据提交法庭，作为其减轻刑事责任的理由。这一情形进一步动摇了其证言的客观性。   

鉴于前后自相矛盾、违背常理，且存在明显的利益冲突，人民法院不应将付某某对吴某某的指认作为定案依据。   

(三)不规范的收费不可能广为人知，其他证人是否不了解吴某某收款的情况对于吴某某行为的定性并不具有证明意义。   

正如所谓的会费只有吴某某、高某及会计知情，其他人均一概不了解，不规范收入不能广为人知的特点，决定着其他人员是否知情对于本案并无价值。事实上，张某、高某的证言均能够证明吴某某存在为公安机关筹集办公经费的目的，便足以认定吴某某行为的性质。   

(四)吴某某在归案初期否认高某知道的供述也不足采信。   

吴某某在归案初期否认高某知道自己收取这10万元，但其此后否认这一供述内容，并提出其曾与高某曾经订立攻守同盟。根据《刑事诉讼法》重证据、不轻信口供的要求，我们应当结合案件其他证据判断吴某某前后不同供述与辩解的真伪，不宜于直接、孤立地认定。辩护人认为其后期的辩解较为客观，因为：   

首先，如果吴某某关于其为了履行职务而收取10元是虚构，那么坚持是受领导安排无疑是有利于自圆其说地推卸责任的。但吴某某主张其行为系为了单位利益而实施，在侦查初期却又否认高某知情，明显是作出了相对不利于自己的选择。   

其次，高某确实参与了与王某某等人对于此事的交流，且是其指定由吴某某负责落实，客观上对于吴某某的行为不知情的可能性小；而收款的数额与项目本来就不是吴某某所决定，吴某某也明知高某与王某某等人之间的直接联系，其主观上不可能认为高某对于其收款的情况不知情。   

再次，卷宗材料体现，案发前高某曾经向吴某某要钱去“协调”案件，高某与吴某某均认可此事。那么，吴某某在此后仍然否认高某知情则明显是帮助高某掩盖。虽然高某提出是为了单位收取的15万元“协调”，但检察机关从未对此15万元进行调查，且其为此则没有任何理由向吴某某要钱。因而，其所谓的“协调”，显然是针对本案涉及的10万元的问题，且其当时认为吴某某持有应当用于此项支出的费用。与此相对应，在高某忙于“协调”的同时，吴某某急于将10万元退还给付某某，并未能及时向高某告知，最能说明此事的原委。   

原审判决主要基于高某否认其知道吴某某收取赞助费的证言、付某某关于吴某某自己扣留１０万元的描述，认定吴某某系个人收受贿赂，这明显忽视了案件的基本事实及证据的不客观之处。根据本案的基本事实，吴某某辩解的真实性不能排除，本案不能得出吴某某私自收取10万元并据为己有的结论。如有争议，则只能属于事实不清、证据不足，依法不应作出不利于吴某某的认定。   

三、吴某某以单位名义收取10万元赞助款的行为明显不应认定为个人受贿，其行为只能被认定为滥用职权罪。   

（一）吴某某是以单位名义收取的10万元赞助费，其领导是否知情并非判断其行为是个人行为或者职务行为的主要依据。   

首先，吴某某身份是工商分局副局长，且是案件的处理人，领导也给予其明确的授权。在查处案件的过程中，无论吴某某所实施的行为是否合法，其行为均具有履行职务行为、个人行为两种可能性，不能推定其所实施的行为与职务无关。   

其次，吴某某经手收取了恒旭公司10万元赞助费属实，但其收取赞助费时是以单位名义，而不是个人名义收取。因而，本案首先应当考虑其行为是履行职务的行为，这与其行为是否合法并不具有必然联系，因为违法的履职行为仍然是履职行为。   

再次，领导是否同意或者知情，只是认定职务行为是否合法的根据，也是认定非法履行职务行为责任人范围的理由，并不是区分个人行为与职务行为的主要因素。由于张某、高某可以证明吴某某明确提出要给公安机关筹集办案经费。即使是吴某某在其他人均不同意的情况下一意孤行，也只能说明其有错误，责任自负，却也证明了其并不具有个人非法占有的目的。   

 (二) 吴某某的行为违反了其职责，但明显不构成个人受贿罪。   

首先，行贿与受贿是相互依存的对向犯。由于恒旭公司交付吴某某的10万元是给行政机关的赞助款，不是给予吴某某个人；而吴某某也是以其他单位赞助款名义收取，不是以个人名义，表明本案中不存在有人向吴某某个人行贿的情形，吴某某的行为在形式上便不符合个人受贿罪的特点。   

其次，在本案有证据证明吴某某意图为其他单位取得办案经费，且不能排除这一性质时，吴某某作为分管具体业务的副局长，纵然是在单位领导不知情、甚至明确反对的情况下一意孤行地以单位名义收取赞助费，也只是涉及责任由谁承担、有多少人应当承担责任的问题，并不能因而改变吴某某的行为系履行职责的性质，进而表明其不具有据为己有的故意，不能构成受贿罪。   

(三)吴某某的行为也不构成单位受贿罪。   

吴某某本人坚持称其收取的费用是为了给其他行政机关的办案经费，并认为其本局领导及其他行政机关的人员均知情。与之相应，高某、张某均明确承认吴某某提出过给公安机关筹集办案经费的事情，但他们均不同意。辩护人对于高某、张某是否同意的问题不予评价，但三人的供述、证言相互一致的事情是：吴某某在事实上不止一次地明确表示要为公安机关筹集办案经费，表明吴某某以单位的名义实施了收取款项的行为，目的不是为了非法据为己有，也不是为其单位获得非法利益，而是为了其他机关筹措经费。因此，其行为也与单位受贿罪不相一致，不能构成其本人所辩解的罪名。   

(四)吴某某的行为依法只能以滥用职权追究刑事责任。   

在排除了构成个人受贿和单位受贿罪的可能性之后，其行为较为接近《刑法》所规定的介绍贿赂罪的构成要件，但因数额不足20万元的追诉标准，也不能构成介绍贿赂罪的未遂形态。虽然收取企业10万元的行为仍然要作否定性评价，但根据罪刑法定原则，仅仅实施了这一行为是不构成犯罪的。   

但辩护人不否认，以其他单位名义收取10万元仅仅是其行为错误的一个侧面，其行为另外一个方面是以缴代罚，在法律上不作为，放纵了企业的违法行为，这种以缴代罚是一种典型的滥用职权行为。违反职责且造成了一定的危害，根据《刑法》第三百九十七条：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；”的规定，其行为构成滥用职权罪。   

四、吴某某所构成的滥用职权罪犯罪情节较轻，且依法构成自首，在本案中具有从轻、免除处罚的法定情节。   

(一)吴某某虽构成滥用职权罪，但情节较轻。   

吴某某在负责查处企业违法行为的过程中，参与实施了以收取赞助费的方式代替对企业违法行为的惩处的行为，违反了法定职责，吴某某已经认识到自己的行为构成犯罪并愿意承担相应的责任。然而，吴某某所参与以收代罚的行为在主观上并非完全出于对企业违法行为的放纵，客观上对违法企业也能起到经济上的制裁、扼制其违法动机的作用。恒旭公司在接受查处期间事实上便已停止了违法行为便能够说明这一客观情形。并且，这种行为的社会危害性与个人收受贿赂有本质的区别，因而应当承担的刑事责任也应当较为轻缓。   

(二)由于吴某某的行为不构成受贿罪，其主动交待自己滥用职权犯罪事实的情节依法应当以自首论。   

检察机关是以受贿罪对吴某某立案侦查并采取强制措施，但吴某某并无个人受贿的行为，而是实施了为其他单位谋取利益而滥用职权的行为，故此检察机关在事前并未掌握吴某某的犯罪事实。在这种情况下，吴某某如实供述了自己实施的滥用职权的犯罪事实，因而依法应当以自首论，并据此对吴某某从轻或者免除处罚。   

(三)吴某某在本案中明确承认自己的行为构成犯罪，且在案发前已经将其滥用职权收取的款项返还，依法可以从轻处罚。   

吴某某在本案一审、二审期间均自愿认罪。虽然其承认自己的行为构成单位受贿罪定性不准确，也体现出其对于自己行为过错的认识与反省，体现出对自己行为的后悔，不影响其自愿认罪情节的成立。据此情节，依法可以对其从轻处罚。   

另外，其案发前已经将其经手非法收受的款项交还给付某某，也可以对其酌情从轻。   

(四)本案涉及重罪与轻罪的认定与选择，事关重大，请二审法院依照本案证据撤销一审判决，对本案予以改判或者发回重审。   

公诉机关指控吴某某的行为构成受贿罪，法定刑为十年以上有期徒刑；而吴某某的行为如果仅仅构成滥用职权罪，法定刑为三年以下有期徒刑，且系自首。因而，不同定性的对于吴某某所承受的法律后果将有天壤之别，本案显然应当慎重处理。辩护人认为，由于现有证据明显不能证明吴某某收取赞助费的行为系其个人行为，也不能证明其具有将该款非法据为己有的意图和行为，只能证明其违反法定职责，滥用职权，因而不能认定其构成受贿罪，只能以滥用职权罪追究其刑事责任。   

当然，这一问题的争议并非三言两语所能够解决，辩护人也不认为自己的观点与理由形成一边倒的优势。但罪疑惟轻，是《刑法》罪刑法定原则、《刑事诉讼法》无罪推定理念的应有之意及重要内容，也是我们司法实践中的应然选择，公诉机关如果不能进一步证实吴某某的行为构成重罪，本案以滥用职权罪追究吴某某的刑事责任才是解决问题的最终有效方法。如果人民法院仍然认为事实的争议不能解决，则应当将本案发回原审人民法院重新审理。        

综上所述，本案涉及吴某某罪、刑轻重，应当依照法律的规定慎重处理。原审判决认定吴某某构成受贿罪主要是认定事实错误，最终判处吴某某有期徒刑十年形成适用法律错误，违背了我国《刑法》罪责刑相适应的原则。二审法院应当依法撤销一审判决，根据本案证据、事实和法律，认定吴某某构成滥用职权罪，并结合吴某某所具有的自首情节，对其从轻或者免除处罚。或者，将本案发回原审人民法院重新审理，以确保被告人的合法权益和法律的正确实施。        

 

以上建议请合议庭充分考虑。        

                            辩护人：单玉成  律师   

                                二0一一年十一月二十九日