审判长、审判员、人民陪审员：

本人依法接受本案被告人梁清（化名）的委托，担任其辩护人，参与本案的一审诉讼活动。为切实履行职责，维护被告人的合法权益，现根据本案证据及相关法律规定，发表如下三方面辩护意见：

一、被告人梁清为管平（化名）垫付的5万元工程款不应记入其犯罪数额。

理由是：

（一）梁清垫付工程款时，并没有将该款所有权转移给管平的意图，后来放弃该款并非其本人意愿。

公诉机关提供的证据能够表明梁清为管平垫付工程款的经过：首先，梁清的供述表明，其应管平的要求而为管垫付了工程款，后来曾经试图向管平索要该款，但因管平对此不愉快而放弃；其次，管平的供述证实，是其要求梁清垫付工程款，并承认因其自身的原因致该款未归还梁清，基本内容与梁清的供述能够相互印证。其二人供述的真实性可以确认。

由此表明，梁清为管平垫付的工程款并非其本人主动而为，且当时并没有将该款所有权转移给管平的意图。尽管此后其确实存在放弃该款的事实，但并非其本人的意愿。

（二）梁清放弃垫付款的行为不当，但其行为不符合行贿罪的主观要件。

管平至案发未归梁清所支付的工程款是本案事实，客观上成为管平的非法收益，其受贿事实已然成立。

然而，本案并非当然认为梁清的行为构成行贿。由于梁清称其曾经想索取垫付款，因顾忌管平的态度而放弃；管平虽然没有提及这一细节，但其明确承认没有归还是他的原因。两人的供述可以表明梁清在事后并非主动放弃该款，至少不能证明梁清系主动放弃该款。

辩护人据此认为，梁清的行为虽属不妥，但因其未收回这5万元系因管平的不退还而放弃，并非其主观意愿，类似于被索取财务，主观上不具有行贿的故意，不符合为谋取不正当利益、给予国家工作人员财物的条件，此款不宜于认定为行贿数额。

二、梁清具有自首、被追诉前主动交待、立功等多项可以减轻、免除处罚的情节。

（一）梁清系自首，依法可以从轻、减轻处罚或者免除处罚。

公诉机关提供的证据表明，被告人梁清系自动投案、如实供述自己的犯罪事实，系自首。由于这一情节事实清楚，证据确实、充分，且控、辩双方没有争议，根据我国《刑法》第六十七条的规定，应当认定梁清具有自首情节并对其从宽惩处。

（二）梁清在被追诉前主动交待其行贿犯罪事实，依法可以减轻或者免除处罚。

我国《刑法》第三百九十条第二款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”这是专门适用于行贿罪的特殊规定，不同于自首，两者不能相互吸收。现有证据表明，梁清除具有自首情节之外，同时符合前款规定的减轻或者免除处罚条件。

1、梁清是在2013年7月23日0时接受检察机关问话时便如实供述了自己向他人行贿的犯罪事实，而检察机关当时是以“询问笔录”记载的谈话内容，直到2013年7月24日17时才对其采取强制措施，相距近两天时间，梁清是在被追诉之前交待自己的行贿行为显而易见。

2、管平自2013年7月24日11时开始第一次接受询问，是梁清供述之后，印证梁清本人供述之前司法机关并无其他来源掌握其罪行，因而不可能在其供述前追诉。

3、公诉人认为询问时已是上级检察机关交来案件线索，进行了初查，便是开始追诉。辩护人认为这一观点有误。因为检察机关初查之后正常的结果便是立案、不立案两种可能，不能将之理解为追诉。

4、作为专业的法律机构，检察机关在问话时以询问笔录方式进行记录的情况，均应当认定为尚未将问话对象作为犯罪嫌疑人对待，除非控方能够提供充分的证据说明是工作人员笔误，但本案显然不存在这种情况。

由此表明，梁清是在被追诉前主动交待其行贿行为，依法可以减轻或者免除处罚。

（三）梁清具有立功情节，依法可以从轻、减轻或者免除处罚。

公诉机关提供的证据表明，梁清向检察机关如实供述了其给予管平、李东（化名）财物的全部事实。梁清给予管平、李东的财物只有部分被认定为行贿；与之不相一致，管、李二人所收受梁清的全部财物，均被认定为受贿。这是因为行贿罪的要件更加严格，应当具有谋取不正当利益的要件；而受贿只需要为他人谋取利益，不考虑此利益是否正当。因此，梁清的行贿与管平、李东的受贿之间存在差额。

换言之，是被告人梁清给予管平、李东的财物分为两部分：为谋取非法利益而认定为行贿的事实、未谋取非法利益的不构成行贿的事实。梁清的供述可以分为两个部分并分别评价。

1、梁清如实供述自己构成行贿罪的部分，虽也属于揭发他人受贿犯罪，但属于自首情节要求的必要条件，不能重复评价；

2、梁清供述其行贿罪部分之外的行为，并非自首所必需，因而应当根据《刑法》第六十八条：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”的规定，认定其具有立功情节，并依法从宽处理。

三、根据梁清具有的从宽情节，建议人民法院对其免予刑事处罚。

（一）无论梁清的犯罪数额如何确定，其法定刑均只能为五年以下有期徒刑，辩护人对此不再赘述。

（二）梁清具有多项可以免除处罚的情节在司法实践中罕见，本案应当对其免除处罚。

对于可以从宽的情节，学术及实务界公认的适用原则是以适用为原则、不适用为例外，否则所有的从宽情节将会形同虚设；依照此理，对于具有两项从宽惩处情节的被告人，则是以适用情节为宜，不适用则为不妥，除非确有其他法定的阻碍理由；那么，对于具有两项以上从宽处罚的情节的情况，非有法定的阻碍原因，不予适用则为明显不当了。

本案中，由于梁清具有三项可以减轻、免除处罚的情节。因其法定刑为五年以下有期徒刑，不存在减轻处罚的适用条件，只有免除处罚的条件，应当对其免除处罚。

（三）梁清愿意积极退缴违法所得，也是应当对其免予刑事处罚的重要附加条件。

梁清在庭审中主动承认其具有非法所得，且表明愿意积极退缴，充分说明其悔罪态度明显，也是其人身危害性消除的重要表现，是可以对其免除处罚的重要附加条件。

另外，司法实践中对于被追诉前主动坦白的行贿犯罪通常不予追诉。本案虽由检察机关提起公诉，依照宽严相济的刑事政策对梁清免予处罚，也更加符合罪责相当的原则。

综上所述，建议人民法院根据被告人梁清的量刑情节，对其免予处罚。

辩护人：单玉成  律师     

二0一四年元月十六日