案情简介：

    被告人李矿(化名)系某大型国有企业负责人，检察机关因涉嫌贪污罪对其立案侦查，后以李矿受贿11笔共计40余万元、贪污公款一笔35万元起诉至人民法院，要求对其数罪并罚。

主要辩护意见：

    1、起诉书指控被告人受贿40余万元，能够认定的仅有3万元。

    2、被告人的行为不构成贪污罪。

    3、被告人具有自首、认罪、退赃的情节，建议对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。

判决结果：

    李矿的行为不构成贪污罪，受贿8万元；因具有自首情节，判处有期徒刑三年缓期四年执行。

 

辩　　护　　词

 

审判长、审判员：

本人依法接受本案被告人李矿近亲属的委托，担任参与本案的一审诉讼活动，和安徽承义律师事务所的唐明松律师共同担任其辩护人。为切实履行职责，维护被告人的合法权益，现根据庭审调查情况及相关法律规定发表辩护意见如下：

一、辩护人对于李矿的行为构成受贿罪没有异议，但认为本案只能认定李矿受贿3万元，公诉机关对李矿的其他受贿指控不能成立。

刑法第三百八十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”

根据罪刑法定原则，公诉机关针对李矿提出的11起“收受他人贿赂”的指控中，只有证明其兼具“以非法占有为目的收受他人财物”、“利用职务便利为他人谋取利益”的行为时，才能认定其构成受贿罪。易言之，公诉机关指控李矿受贿应当证明其行为具备“钱权交易”的本质特征，舍此不足以对其定罪处罚。并且，根据刑事诉讼法有利于被告人的原则，在事实不清、证据不足的情况下不能认定被告人的行为构成犯罪。

依照以上法律规定及原则，辩护人认为公诉机关指控被告人的11起受贿中，多数行为均欠缺（或者不符合）受贿罪的主、客观要件，本案能够认定被告人受贿的数额仅有3万元。现具体分述如下：

（一）被告人收取崔某某7万元中，只有2万元能够认定为李矿受贿。

李矿收到崔某某7万元的事实能够认定，但公诉机关向法庭提交的李矿案发前的工作笔记本表明，李矿在案发前将他借别人的钱、别人借他的款进行了分类记录，其中包括“欠”崔某某5万元。李矿在案发前的这一记录显然是其不准备将该5万元非法据为已有主观心理态度的客观载体，其客观真实性明显要优于言辞证据，在两者不相一致的情况下，应当以原始书证作为认定被告人行为性质的依据。

事实上，在涉及李矿收到崔某某的此7万元时，检察机关并未对其主观上是否要将此款据为己有这一问题进行讯问，其本人亦未对此进行辩解，但侦查人员当时曾将此笔记本交付李矿辨认，李矿已经对其记录的内容进行了解释，阐明了其将此5万元记作“欠”款的事实。尽管李矿关于其将该款用于单位开展工作的供述没有其他证据能够印证，但此笔记本的记录足以表明其收到崔某某的7万元虽然属实，但其已经将其中的5万元记作欠款，主观上并不具备将此5万元据为己有的意图，因而对此5万元不符合受贿罪的主观要件。

对于如何理解笔记本的准确涵义，公诉人在庭审中提出了“欠”款一栏下的内容不是同一支笔的书写痕迹，表明不是被告人同时记录，故而后来记录的内容不足认定为李矿将这些钱记作欠款。辩护人认为这一认识有失偏颇。李矿在笔记本的记录中，对于他借别人的钱和别人欠他的钱两样内容的自然排列可谓泾渭分明，足以表明两边内容的显著区分，加之其在检察机关的解释，事实情况昭然若揭。而其多次收到他人现金并非同一时间的事实，决定着他的记录也不会是同一时间进行，记录笔迹的不一致更加体现该记录的客观真实。

（二）李矿收取李某某的2万元中仅有1万元能够认定为受贿。

与上述收到崔某某7万元相同，本案尽管能够认定被告人收到李某某2万元的事实，但李矿在其笔记本中记录“欠”李某某1万元的事实亦充分表明其主观上不欲将此1万元非法占有的事实。由于此问题与上例基本一致，辩护人不再赘述。

（三）被告人收受马某某2万元是事实，但被告人未对马某某有谋取利益的承诺及行为，依法不构成受贿。

1、马某某送给李矿2万元并无具体的请托事项，李矿亦没有利用职务便利为其谋取利益的行为。

马某某证言称：其于2005年8月21日由集团公司组织部直接调到袁店矿筹备处，2005年9月后才认识李矿，通过接触交谈方知是上下届校友；在送钱给李前说，快过节了来看看他，希望他节过的好；给李钱的目的是为了联络感情、关系更好些。2005年中秋节送2万元放办公室抽屉里，他说不要，我转身就走了。为的是联络感情，关系更好些。表明马某某并未提出任何请托事项，李矿亦未有利用职务便利为其谋取利益的行为。被告人李矿供述称：“2005年底马某某从桃源调过来，到我淮北的办公室送2万元，也没有什么要求。”与马某某的证言能够相互印证。

2、尽管有人说世风日下，但社会生活中人际关系的多样性仍然不可能根本改变，人与人之间除利益关系之外还有真诚的感情，这也是人类自古以来的美好愿望与追求以及我们可以自诩为高等动物的主要特征。马某某与李矿两人固然属于领导与被领导关系，但是否为了谋利而给钱、收受者是否会为其谋利两者之间在逻辑上并不具有必然的联系。收钱就非法谋利、谋利就肯定收钱，均是过分强调物质利益从而片面判断人际关系的庸俗逻辑，则是想当然的推测、莫须有的指责，抹煞了人性善的一面，实不足取。因此，我们在刑事诉讼中不能以生活经验的感性判断来代替事实清楚，证据确实、充分的理性证据规则。

现实生活中朋友之间一掷万金、不求回报的情况实际存在，坦然收受他人财物却根本不准备给予他人任何帮助或者回报的现象也不乏其例。前者因不具有社会危害性而不能作为犯罪处理，后者虽品行不端但亦不符合犯罪构成要件的要求。本案中，李矿因该矿资金的紧缺将其弟弟李某中的30万元无偿出借给汪某使用以助其加快工程进度的事实何尝不说明了他具备这种不计得失优良的品行，而马某某送给李矿2万元也完全可能是不求回报地对李矿的资助，且如此推断反倒比有罪推测有着更加确切的事实基础，也更加符合刑事诉讼无罪推定的原则。当然，辩护人无意于人民法院最终认定这一结果，但根据刑事诉讼证据规则对公诉机关的此项指控不予认定则是更加符合法律理性的应然选择。

3、以上观点并非辩护人的片面认识或者一家之言，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三部分关于受贿罪第(二)项关于 “为他人谋取利益”的认定称：“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”根据以上内容，在马某某并没有具体的请托事项、李矿亦未承诺为其谋取利益的情况下，李矿虽然收受了马某某主动送给他的2万元的行为不符合受贿罪“为他人谋取利益”的要求，不应当推定李矿的行为构成符合受贿罪的法定条件。最高人民法院公布的有关案例亦是作如此理解，辩护人附后供本案参考。

（四）工程处姜某某送给李矿3万元仅能认定其实际接受1万元，且本案不足以认定李矿具有“为他人谋取利益”的情况，依法不能认定其行为属于受贿罪。

直观地看，李矿的供述与姜某某的证言印证了被告人收受淮北矿业集团公司工程处3万元并存在为该单位谋取利益的情况。但本案存在无法排除的疑点：

1、现有证据只能认定李矿最终收受工程处1万元。李矿供述工程处通过姜检举送给其3万元，亦称其已经将其中的2万元退给工程处董事长张正新。鉴于此两部分内容是李矿在司法机关掌握之前主动交待，其可信性不应进行分割并区别对待。李矿既然主动供述了工程处送给他3万元，显然没有必要再去编造自己退款2万元的事实，否则不如不去供述；在李矿供述的其他内容能够落实的情况下，张正新在接受检察机关询问时否认此事难免有趋利避害之嫌。而刑事诉讼中显然不能适用民事诉讼中的证据规则由李矿对此承担举证责任；在李矿与张正新两人之间“单对单”的陈述不相一致的情况下，固然不能认定该款确实已经退还给张正新，但李矿主动供述的这一内容的真实性亦不能排除。因而，工程处送给李矿的3万元中仅仅能够认定李矿收受了1万元属于事实清楚，证据确实、充分，其余部分应当不予认定。

2、淮北矿业集团公司工程处、淮北矿业集团公司袁店矿筹备处均是淮北矿业集团公司的分支机构，不是利益各自独立的主体。姜某某的在接受检察机关询问时称：“工程处和袁店一矿都属于淮北矿业集团，是矿业集团协调来干的。”自书情况说明亦称：“我们项目部是国营企业，属淮北矿业集团工程建设公司的一个单位。前期变电所、围墙、道路水渠改造等工程由淮北矿业集团直接指派协调来施工。”并且，两份证言还证明了工程款由淮北矿业集团公司统一结算的事实。辩护人认为一个企业的两个分支机构之间在这种情况下在并不存在相互独立的利益，工程处送给李矿的3万元实际只能认定为是其单位之间的不正之风，不应以受贿罪处理。

3、姜某某的证言表明其送钱时并未向李矿提出具体请托事项。姜检举在接受检察机关询问时称：记得是2006年底的一天……到李矿办公室后，我给他说：李主任出差辛苦了，说着就把装有1万元的信封装入李主任的裤子口袋。第二次我送给李矿是2万块钱，在2007年的3月份的样子，是把装钱的信封放李主任的办公桌上的，我当时什么都没说放下信封就走了。其自书情况说明内容与此基本一致。

4、鉴于以上情况，尽管姜某某在接受检察机关询问时声称其送钱的目的是为了多安排其项目部的工程；工程处个别证人在检察机关补充调查时声称淮北矿业集团公司工程处在袁店矿的工程亦需要招投标，但本案并未提供任何相关文件书证明这一情况。因此，证人所称工程和在袁店矿的工程建设也需要与其他工程建设单位一样招投标、该处给李矿送钱是为了谋取利益的主张不能令人信服，本案不能仅仅依靠这些不足以认定的言辞证据给被告人定罪。

（五）苏某某将5万元放在李矿办公室并未明说，李矿发现后明确要求退还，虽因苏某某未予配合而退还未果，但不足以证明被告人存在将此款非法占有的故意或者为苏某某谋取利益的情形。

1、苏某某将5万元放在李矿办公室时李并不知情。

李矿供述称苏某某说是给他拿两条烟，用一个纸袋子装着，他就带苏某某去吃饭。饭后才发现其中还有5万元现金；苏某某则称其当天到了李矿办公室寒暄了几句之后“我就把装有5万元现金和二个中华烟的手提袋放他办公室的铁橱子里面”，并未说明里面有钱。表明李矿当时并非明知手提袋中有钱而收受。

2、李矿发现是钱后当时就要退还给苏某某，但因苏某某未予配合而退还未果。

庭审中，李矿供述了自己发现袋中有钱立即坐车追赶苏某某至淮北，并电话联系苏某某要求退款但苏某某未予配合因而退款未果的情况，并说明了其当时乘坐的不是苏某某的车，而是南京设计院的车。苏某某则称：“我都快到家了李矿给我打电话要把礼退给我，还要我去唱歌，我就没有去。”与李矿的供述相互印证，足以表明李矿没有将此款据为己有的意图。

3、李矿并未承诺为苏某某谋取利益，实际也并不知道苏某某的明确目的。

苏某某将5万元放在李矿办公室时并未向李矿明确提出请托事项，李矿更未问及苏某某的要求。并且，苏某某也称其与李矿只能算是熟人；李矿则不了解苏某某从事园林绿化的，认为其是搞建筑的。因此，李矿没有为苏某某谋取利益的行为，这与李矿不愿接受礼金之事相结合，足以表明李矿不属于收受苏某某贿赂的事实。

4、此款在案发前未能退还苏某某不能认定李矿主观态度有所变化。

李矿供述其在回到市里向苏某某退款未果的情况下，因要去唱歌而将款物交给他人保管，准备以后再找机会退给苏某某，表明其不具有非法占有的主观态度。至于他人此后将该款使用，这明显超出了李矿的意图，不能认定李矿主观上转变态度欲将此款据为己有。并且，苏某某证言称其给李矿送钱的时间是在五一节之后，此时距案发时间较近，李矿称其出差及工作较忙未能来及退款亦是较为客观的情况，且其至案发之前确实未能再与苏某某见面，因而其案发时未能将此款退还苏某某显然不足以推定其不愿意收受此款的主观态度上有所转化。

以上几点表明，公诉机关对于李矿收受苏某某贿赂5万元的指控不成立。

（六）李矿收取任某某7万人民币不具有据为己有的故意，且不属于利用职务便利为其谋取利益，依法不能认定为受贿。

1、任某某供述称该款并不是给李矿所有的。

任某某证言称，认为青东矿工作不顺心，找李矿可能调到你矿上或者调到其他矿上。06年底将5万元放他家客厅沙发上就走了，李矿不愿意要，其放下就走了。07年3月问钱够不够，他说还没有花来，我又放2万元就走了。并称其主要是为了调个好工作，也是为儿子，以后帮助儿子上个好学校。自书材料则称：“纯属个人交情，我认为可以保留。”“我让李矿找人花钱请客送现金5万元，又过一段时间送现金2万元。”

2、李矿供述也表明其未准备将此款据为己有。

李矿供述称：青东矿朋友任某某想调到袁店矿工作。2006年底到我家送5万元，07年3、4月又到家送2万元。不收怕说不办事，我叫家属用他小孩任正的名字存起来，以后打算退给他，也不知道家属存吗。虽然李矿妻子周玲称不知道别人给李矿送钱的事，但不足以作为否认李矿辩解的理由。首先，任某某的证言可以印证李矿不愿意要此款，并称钱还没有花来，与李矿的供述能够相互印证，表明李矿不存在将此款据为己有的意图；其次，如若李矿意图逃避责任，完全可以不主动交待任某某交给其7万元的事实，没有必要在主动供述的同时再寻找其他借口推卸责任；其三，李矿让周玲用任正的名字将此款存起来时也不一定非要说是任某某送的，周玲的证言与李矿的辩解并不矛盾；其四，周玲作为犯罪嫌疑人妻子趋利避害的心态不敢于承认实际情况亦属于正常。因而，其陈述得不到其他证据印证的情况下不能作为认定案件事实的依据。

3、任某某的请托事项并非不正当利益，亦与李矿职务便利或职务形成的便利条件无关。

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三部分“受贿罪”第（一）项关于“利用职务上的便利”的认定称：刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。

经淮北矿业集团公司的文件表明，该集团公司人事调动的权利在于集团公司，李矿作为袁店矿筹备处主任，其职权仅仅是负责该矿的筹备工作，显然没有权利为任某某调动工作，充其量只能与其上级单位的有关部门进行协调。

辩护人认为，任某某希望李矿帮助其调动工作并不违反法律规定或者道德要求，因而不属于应作否定性评价的“不正当利益”，本案只能适用刑法第三百八十五条的规定。依照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的理解，下级单位的国家工作人员通过上级单位的国家工作人员为他人谋取利益，显然不属于“利用职务上的便利”，其在请托上级单位国家工作人员为他人谋取利益的过程中如果接收他人财物如若帮助他人向上级国家工作人员行贿的，可能成立刑法第三百九十二条所规定的“介绍贿赂罪”；但请托人如果没有帮助他人行贿，而仅仅是帮助请客送礼的，则只能是于违纪行为，不应作为犯罪处理；如果请托人接收他人财物并承诺用于请托上级单位国家工作人员时请客送礼、但并未请托或者虽然请托但并尚未请客送礼的，更只是一般的不恰当行为，当然不构成犯罪。事实上，这种情况在我们的生活中普遍存在，如若一概作为犯罪处理明显是不当扩大了对受贿罪的追诉范围，有悖于立法愿意及罪刑法定原则的。

恰恰是因为李矿本身不具备为任某某调动工作的职务便利，印证了任某某交付给李矿的7万元并非贿赂其本人，充分表明任某某关于“我让李矿找人花钱请客送现金5万元，又过一段时间送现金2万元；问钱够不够，他说还没有花来，等证言内容的真实可信，其二人不成立行贿受贿关系。

4、综合本案特殊情况并考虑双方的特殊关系，也不应认定李矿接收任某某的7万元属于受贿。

任某某称其交给李矿7万元，也是为儿子，以后帮助儿子上个好学校。自书材料则称：纯属个人交情，我认为可以保留。而李矿也提到任某某要帮助其儿子上学。这表明任某某交付给李矿7万元并不仅仅是让李矿帮助其调动工作，还有两人之间的私人交往有关。首先，李矿和任某某两家的孩子互相认对方为干爸，俗称干亲家，显然是特别密切的个人关系；两人身份均是煤矿的领导干部，其收入远远高于一般工薪阶层，相互之间人情往来高于普通群众亦属于正常。

公诉机关提供的证据对于证人及被告人所涉及的这方面问题没有深入调查，以符号化的单一的性质将两人之间所具备的多种关系及具体情况简单化，综合考虑其二人之间的特殊关系，确定李矿收受此款构成受贿显然草率且缺乏依据。事实上，任某某委托李矿帮助其协调办理调动工作固然与李矿地位所形成的便利条件有关，但这种牵连任某某本人作为青东矿的工会负责人实际也并不逊色，仅仅是委托李矿代其办理调动事宜比其本人出面更为适宜。

5、钱权交易的本质特点决定着受贿罪与行贿行为是相互伴生的对应关系。如果行为人基于行为的认识错误或者违背对方的意愿，将他人交付其用于请托上级机关国家工作人员的财物据为己有，可能构成其他违法犯罪，但因行贿人的阙如而不能认定这种据为己有的行为成立受贿罪。

（七）赵某某送交李矿的2万元亦是委托李矿为其办事，李矿接收该款不能认定为受贿罪。

赵某某送给李矿的2万元同样是为其办理花销使用，且李矿为其办事确实存在着再找别人的需要，因而不足以认定将此款据为己有。

1、该款不是给予李矿的贿赂款，而是让其帮助办事时花销。

赵某某证言称，其二小孩在合肥能源学校上学，需要安排工作。2007年春节后，赵到袁店矿找李矿给他2万元，李不愿意要，赵说找工作你也得找别人，得花钱，剩了你再给我。 “2007年过罢春节二、三月份，我就到袁店矿办公室找到他，小孩工作的事你多费心，我把随身带去的2万块钱交给他，他不愿意要，他说都是同学，我说找工作你也得找别人，得花钱，你看着办，该花钱的得花钱，花剩了你再给我。我这样一说，他就收下了，并说先放这儿吧。” （2007年6月27日对赵的调查笔录1份）

2、李矿也没有将此款非法据为己有的故意。

李矿供述称：同学赵某某想小他的小孩安排到矿上上班或者是矿务局的单位上班，他给我送2万元，我怕不要他认为不办事，就没有退。李矿2005年笔记本中也将2万元记载为“欠“赵某某，共同表明李矿在主观上没有非法个人占有赵某某所送2万元的故意。

3、李矿本人显然也不具备为赵某某儿子安排工作的职务便利。对此，辩护人不再赘述

由此表明李矿收取赵某某2万元的行为不构成受贿。

（八）起诉指控的收受周允风送的2万元，不能认定为受贿罪。

1、周某某证言表明共交付李矿的2万元是让其帮忙时花销使用，后又让其用此款帮助买地皮，并非送给李矿。

周某某2007年6月28日证言称：“我和他（李矿）是姑舅老表。给他说三儿子体育（小名）在家闲着没事，看他可能帮忙给找个工作干，他说不好找。2007年春节后，我带了2万块钱到他办公室，给他说小孩工作的事你得费费劲，该跑的你给跑跑，该花钱就花，不够我再给你，给他钱后，他说那等等看吧。这之后我也去了几趟他办公室，他也说小孩工作的事不太好办。2007年麦收前我又到他办公室，他又说现在找工作不好找，矿上招工要有矿务局户口及工人子弟才行，不好办。我也不好意思问他直接要钱，就给他说看在袁店矿北大门买几间地皮，盖几间屋，建个批发部。”

2、李矿的供述及工作记录也表明他没有将此款据为己有的意图。

李矿供述称：亲戚周某某为了让我给他孩子找工作，到我办公室送2万元，想退回去怕他说不想办事，没退。结合李矿在笔记本中将周允风2万记录在“欠”款一栏，共同表明其没有据为己有的意图。

3、李矿与周某某不仅是姑舅老表，其帮助周某某的行为同样与李矿的职务便利缺乏联系。

（九）收取刘某兴9万元的行为并非利用职务便利为其谋取利益，依法不符合受贿的条件。

起诉书指控称：“五沟镇运输公司经理刘某兴为了承包袁店煤矿的运输业务，在2006年4月份到被告人李矿家住的楼下送给李现金60000元；在2006年中秋节前夕，送给李现金10000元；在2006年底送给李现金20000元。”根据本案证据及被告人与刘某兴行为之间的客观联系，足以表明李矿的行为不构成受贿。

1、现有证据表明运输招投标问题与李矿的职务之间不具有关联性，只是与李矿借给刘某兴40万元有关。

李矿供述称：“2006年4月，刘某兴为了能在袁店煤矿进料中标，就给我6万元，是到我家楼下给的。因为我确实使他中标了就没有退。”(1-4)“2006年中秋节前刘某兴送1万元；春节又送我2万元。都是说过春节了，你随便买点东西吧。(2-7卷22)。”检察机关据此认为李矿帮助刘某兴中标是利用其职务便利。

庭审中，李矿提出刘某兴中标与自己的职务没有任何关系，其给予刘某兴的帮助就是借给他40万元用作押金。

然而，经辩护人申请后，检察机关调取的证据表明，联运公司招标、投标工作是濉溪县有关部门组织，与李矿的职务无任何牵连。刘某兴证言称：2006年上半年，县里对各矿区运输招投标，要交押金，其以私人名义向李矿个人借款40万元。印证了李矿关于其借款帮助刘某兴中标的供述，表明李矿帮助刘某兴中标与其职务确实无关，李矿帮助刘某兴中标只能是其出借40万元给刘某兴用作押金一事足以认定。

2、根据李矿借给刘某兴40万元的事实，刘某兴先后给付李矿9万元与此事有明显的关联。

虽然刘某兴称：“向李矿私人借款40万元，只是作招投标用一下，没有谈到利息的事。”，但其长期使用李矿个人的巨额资金的事实足以表明其给付李矿的9万元与该借款有关。

首先，没有谈到利息并不代表可以无偿使用他人资金用于经营活动，且不说李矿从银行取出该款所产生的损失，仅仅40万元的行息便为数不低，李矿收受刘某兴的酬谢受之无愧。事实上，民间借贷往往均不会明确约定利息，但借款人通常均会以感谢或者其他方式补偿出借人的利息损失或者给予出借人回报，这种现象在生活中比比皆是。

其次，即使刘某兴自己亦承认此款至今仍未全部偿还，表明该借款事实上并非“只是作招投标用一下”，纵然双方当时未约定利息可以理解为不需要收取利息，此后的长期占用亦明显超出了当时的情况，刘某兴支付相应的报酬更属于正常。

由此表明，刘某兴无论借款时是否与李矿明确约定利息，其长期借款给予李矿一定的回报均属应当，李矿收受刘某兴9万元客观上与其私人借款存在着明显的牵连，与其职务无关。

3、刘某兴关于其给付李矿6万元属于贿赂款及其部分偿还了李矿借款的证言明显不足采信。

首先，刘某兴不仅称当时未约定利息，还提出给李矿的9万元系贿赂款。然而，在刑事诉讼中探求事情本源，不能仅仅依靠表象与主观陈述；如若该陈述本身不能排除合理怀疑，甚至根本不合情理，更不能作为认定事实的根据；即使当事人对事实没有表述或者表述虽不周全，通过客观事实之间的规律及联系亦可以判断事实的法律属性。鉴于李矿借给刘某兴40万元长期使用的事实客观存在，两人之间并未因李矿的职务而存在利益牵扯，刘某兴给付李矿的40万元显然与此两者有明显的内在联系，不能认定为贿赂款。并且，长期借款不收取利息虽不现实，不计得失的人倒有一定的可能；但若40万元资金长期出借本息未收，收到的财物却认为是受贿，实际割裂了事物之间的内在联系，明显不符合事实判断的基本要义。

其次，刘某兴声称已还给他28万元但未打条，，分四次还的，两次还10万元，一次5万元，一次3万元。我还的这28万元他没有给我打收条，借条仍然在李矿手里。由于其与本案存在明显的利害关系，陈述本缺乏事实根据且借款时打条，还款时未打条的说法也令人不能置信，即使在证明要求较低的民事诉讼中亦不应当得到支持，况且刑事诉讼中不利于被告人事实应当有更高的要求。

最后，李矿作为债权人与刘某兴之间存在明显的利害关系，辩解未约定利息显然有利于其长期使用此款，声称部分偿还更能减损其债务，这一点显然也能够从侧面进一步印证刘某兴的有关证言不足采信。

通过以上几点表明，李矿收受刘某兴的9万元显然不能认定为受贿。

（十）卞某某交付的一万元实际上并没有据为己有，而是为其办理请客支出。笔记本上欠能够证明李矿当时并不具有据为己有的意图。

1、李矿供述及其笔记本记录表明其没有将卞某某的1万元据为己有的故意与行为。

“便乾胜（实际应为卞某某）为了叫我帮他小孩落实工作，他拿了现金10000元交给我，我无权接收学生，只有通过淮北局才能接收，所以用他拿的10000元到淮北各方面找人托关系才算把他小孩的工作落实掉。并且，李矿的笔记本记录中亦曾经将此款记录为“欠”，表明李矿在将此款花销前曾经记录欠款，明显不具有将此款据为己有的故意。

2、卞某某证言印证了其交付李矿1万元是让其帮助自己办事时花销、并贿赂李矿的事实。

卞某某证言称：“在今年的3－4月份，……我考虑我的小孩在今年7月份将……毕业，我就到袁店矿筹备处去找李矿。当时李矿说：“现在还没有投产，正在建设中，不好安排，等以后投产了，可能要好安排一些”，我说你得帮忙，该请客请客，我就把带去的两条中华烟和10000元现金交给李矿，当时李矿不愿意要钱，我说叫你帮忙办事不能再叫你垫钱，当时他确实不愿意要钱，是我硬放在他的办公室的。”

3、卞某某虽然认为李矿未给其帮忙，但并不能改变双方不是贿赂关系的事实。

证人卞某某称其的小孩毕业后被矿务局直接接受分到涡北矿去了，与李矿没有关系，也不是李矿给我帮忙联系的。这一问题因公诉机关未提供其他证据而无法核实。然而，即使李矿收取卞某某1万元未用于给其办理有关事项时花销，本案只能属于另一层法律关系，不影响双方不是贿赂关系的事实。

4、与李矿的因职务形成的便利条件无明确关系。

（十一）李矿不具有将李明某送的1万元据为己有的意图，不能认定为受贿罪。

理由是：

1、李明某将1万元交给李矿，李矿当时便不同意收取且主动退还的事实表明其主观上不具有非法据为己有的故意。

被告人供述在检察机关供述了李明某在2007年6月初在其办公室交给他一万元的事实。庭审中，李矿仍然如实供述了当时的情况，并补充说明自己当时追出办公室退钱但未赶上李明某，因不想让人看到就回到办公室的情况。李明某的证言称：就是在2007年6月8号或6月9号，李矿当时不愿意要，我把钱放在桌子上就转身走了。他也出门口喊我，我下楼就走开了（2007年7月12日对李明某的调查记录）。与李矿的供述能够相互印证，表明了李矿当时不愿意收取此1万元的事实清楚。

2、虽因客观原因导致该款未返还，但不能推定李矿已经转变主观意图。

李明某证言称其送钱的时间为2007年6月8号或者6月9号，与李矿的供述一致。并且，李矿供述其此后出了一次差，没有来及将此1万元退还李明某便案发。客观分析，因李明某送此1万元的时间距2007年6月26日李矿被刑拘仅有十余天，结合李矿称其在此期间因出差未及退还李明某的辩解，本案显然不能因以该款最终未能退而推定李矿主观产生了将此款据为己有的意图。

二、公诉机关指控被告人贪污公款35万元依据不足，人民法院依法应当不予认定。

(一)按照公诉机关认定的事实，本案不能证明被告人李矿有将此款据为己有的故意。

公诉机关指控认为，李矿先后将其套卖该矿水泥款70万元中的35万元转借给汪某，后由汪某为李矿出具了欠李某中35万元的欠条，由此认定李矿将该款据为己有。辩护人认为，即使按照公诉机关认定的事实，本案亦不能证明李矿具备将公款据为己有的故意。

1、李矿将该款转移给汪某之前不具有贪污的故意，辩护人与公诉机关的意见完全一致。

李矿为了该矿协调公共关系开支的需要，将该矿用于基建的灌浆水泥套卖了70万元。此款全部先由刘某兴保管，李矿陆续从刘某兴处索取现金并用节日期间该矿与有关单位协调关系的开销。李矿的供述结合该矿副总工程师周光的证言能够表明，其他矿领导即使对此事不了解详情，亦应当知道此事的存在。由于李矿的主观目的一直是将该款用于公务开支，客观上也是将该款用于该矿的工作开销，公诉机关亦认同了李矿此时在主观上并没有将此70万元据为己有的故意，并在起诉书中阐明了李矿将此款用于该矿协调关系花销的情况。在这一问题上，辩护人与公诉机关的认识完全认同。

2、李矿将此35万元转借给汪某使用的动机是为了注入资金使其加快工程进度。

李矿将此35万元借给汪某是为了让其加快袁店矿修路工程的进度以期早日完工，这一事实李矿的供述及汪某的证言可以相互印证。同时，李矿将其弟弟李某中个人的30万元借给汪某，客观上进一步表明李矿将此35万元出借给汪某是为了让汪某加快工作进程的目。因而，李矿此举明显不是为了将该款据为己有。

3、李矿要求汪某出具35万元欠条时将欠条记为李某中名下属实，但并不意谓着李矿欲侵吞此款，公诉机关推定李矿将此款据为己有明显缺乏客观依据。

首先，李矿将转移给汪某使用后让他出具欠条系保障债权安全的基本常识，本身不能体现其他主观意图；

其次，李矿关于怕欠条出具在自己名下影响不好的辩解有一定道理；而李矿当时还将其弟弟李某中的30万元私款出借给汪某、汪某是同时出具了两笔借款欠条的事实进一步表明了此欠条出具在李某中名下的缘由，不能仅由此便推定李矿产生了将此款据为己有的目的。

其三，由于刘某兴将水泥款套卖后并未出具任何书面凭据，该款自始便没有纳入袁店矿的财务监管而被李矿主要控制，如何支配该款主要依靠李矿个人。在其此前一直未存在将该款据为己有的行为及意图的情况下，为了加快工程进度而将该款转借给汪某后，要求汪某出具欠条的行为并未加强其个人对该款的控制程度及隐蔽性、亦没有使单位脱离对该款监管的事实状况进一步加剧，显然不能仅仅根据欠条的内容认定李矿的行为在客观上已经将该款据为己有。

因此，公诉机关认定的事实仅仅说明李矿为了加快该矿的工程进度，在将其弟弟李某中的30万元出借给汪某的同时，还将其个人实际控制的部分公款“挪了个窝”借给汪某用于工程建设，并要求汪某以李某中的名义出具欠条而继续由其实际控制该款。这一行为显然不能推定李矿产生了侵吞此款主观意图，更不能推定李矿在客观上已经将此款据为己有。因而，即使按照公诉机关认定的事实，亦不能认定李矿将此款贪污。

(二)刘某兴向李矿私人借款40万元的事实基础，表明李矿关于其出借给汪某的35万元是其私人财产的供述不能排除。

庭审中，李矿推翻了此前在检察机关的供述，提出自己从刘某兴处转借给汪某的25万元当时并未明确说明是私款或者公款，且其此前出借给汪某的10万元亦是其个人财产。根据现有证据能够证明的事实，本案不能排除李矿出借给汪某的35万元为其私人财产，因而更不足以认定李矿的行为构成贪污。

1、李矿出借给汪某的35万元是其私人财产的可能性显然不能排除。

首先，李矿在同时将其弟弟李某中的30万元个人财产出借给汪某、此前将自己的40万元私人财产出借给刘某兴的事实，均表明李矿如果为工作将其私人财产出借给汪某并不足为奇。

其次，李矿对刘某兴的40万元私人债权的客观存在，表明其将对刘某兴的25万元私人债权转移给汪某的可能性有着充分的事实基础；

再次，起诉书认定刘某兴在2005年底分两次付给李矿水泥款25万元，其中15万元用于2006年春节和中秋节协调关系请客送礼。这与李矿提出其2005年、2007年两节为该矿协调关系亦有与2006年相接近的花销，从刘某兴处取得的25万元水泥款根本不够，自己此前出借给汪某的10万元系私人财产这一主张相对应，表明其将私人财产10万元出借给汪某的真实性不能排除。

3、有证据证明李矿出借给汪某的是其私人借款。

汪某证言称：“李矿又说：我已经刘某兴说过了，他欠我的钱，转给你25万元，算是你付给他的料款了，也算是刘某兴还给我了。原来我从李矿手中拿过10万元现金，又加上这次他替我还给刘某兴250000元的料款，合计是我欠李矿350000元钱。”(问：李矿用什么钱替你还给刘某兴25万元？)汪答：“我不知道。他只是说刘某兴欠他的钱。我也听说过刘某兴原来借过李矿不少钱。”另外，李矿在当庭提出，其转帐给汪某的是其私款，且其此前从刘某兴那里取得的25万元实际尚不足袁店矿协调关系的开销，此前借给汪某的10万元亦是私款。

在这种情况下，本案显然不足以认定李矿出借给汪某的35万元系公款，本案由此更不能认定李矿让汪某以李某中名义出具欠条的行为属于贪污。

三、被告人李矿具有自首情节及其他从轻减轻情节，依法可以从轻或者减轻处罚且符合适用缓刑的条件。

(一)被告人系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。

检察机关是以涉嫌贪污对被告人立案侦查，并于2007年6月26日对其采取强制措施。接受检察院讯问的过程中，被告人主动向检察院交代了其非法接收他人财物的行为，而当时检察机关尚未掌握其此类行为。此后，检察机关根据被告人的主动供述向有关证人调查核实，认定了李矿涉嫌受贿犯罪的行为。对此，濉溪县人民检察院的起诉意见书认定了李矿对于涉嫌受贿的行为系自首。本案提起公诉后，被告人在庭审中亦能对自己涉嫌违法犯罪的主要事实如实供述，积极配合人民法院查明案件事实。根据《中华人民共和国刑法》第67条第2款 “被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”的规定，被告人主动供述自己犯罪事实的行为显属自首，依应当依法从轻或减轻处罚。

（二）、被告人在案发后自愿认罪，且及其家人积极配合退缴相关款项，依法可予酌情从轻处罚。

被告人不仅如实供述了自己的不法行为，且在本案的审理过程中自愿认罪并愿意接受处罚。参照最高人民法院、最高人民检察院和司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条：“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。”的规定，可对其酌情从轻处罚。并且，在被告人归案后，其家人积极向检察机关退款51万元，全部退还了其违法所得。对此情节人民法院亦应当酌情予以从轻处罚。

（三）按照李矿的罪刑，结合其犯罪情节及悔罪态度，依法符合适用缓刑的条件。

被告人的行为虽然构成受贿罪，但其受贿数额只能认定为3万元，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十六条、第三百八十三条第(三)项的规定，其所犯罪行的法定刑为一年以上七年以下有期徒刑。鉴于李矿的犯罪情节较为轻微，能够在自己的犯罪行为被发现之前向检察机关自首，并自愿认罪，不仅可以因此对其从轻或者减轻处罚，且充分表明其悔罪态度诚恳，人身不再具有社会危害性。根据《中华人民共和国刑法》第七十二条：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”的规定，李矿的情形完全符合适用缓刑的条件。

 

综上所述，建议人民法院对被告人从轻或减轻处罚，并适用缓刑。

                                      

                              辩护人：单玉成律师

       二00八年二月二十五日