对精神损害以物质的方式进行赔偿，是加强人权保护的重要手段，是法律赋于受害人及其近亲属的权利。当前在司法实践中，刑事案件中的受害人，雇佣关系中受害的雇员能否得到精神损害赔偿，不同的法院存在着不同的认识和理解，以致造成“同案不同判”的局面，严重影响了司法的权威和统一。笔者不揣浅陋，拟对这两个问题谈谈自己的理解，以期抛砖引玉。
    一、刑事案件中的被害人或其近亲属是否应当得到精神损害赔偿？

笔者所在地的相关法院根据上级法院会议精神，对该种情况下的法律运用形成了这样一种观点或规定：凡赔偿义务人受到刑事处罚的，无论是刑事附带民事案件，还是独立起诉的民事案件，侵权人及其相关的其它赔偿义务人均不应承担受害人的精神损害赔偿的民事责任。其法律依据是根据最高人民法院2002第17号《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》，批复全文为：“根据刑法第三十六条和刑事诉讼法第七十七条以及我院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款的规定，对刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”其法理支撑的理由是：既然侵权人（赔偿义务人）已经受到刑事处罚，就不应该再承担精神损害赔偿的民事责任，否则对刑事被告人不“公平”。笔者对上述观点持反对意见。
     第一，该批复是对云南高院云高法［2001］176号《关于人民法院是否受理被害人就刑事行为单独提起精神损害赔偿民事诉讼的请示》的个案批复，针对的是某一刑事案件的被害人就犯罪行为“单独”提起的精神损害赔偿民事诉讼。我们知道，在刑事附带民事诉讼中，民事赔偿部分只能是因犯罪行为而造成的直接物质损失，该批复本身没有任何不妥之处。但是，我们在引用或理解该批复时，必须认真、仔细地看其精神实质，正确理解其适用前题条件、范围和背景，而不能直接推定赔偿义务主体都可基于该批复而不承担精神损害赔偿。2004年5月1日实施的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》对精神损害赔偿已明确：“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理”。且该解释中的相关条文更明确规定精神损害赔偿的法律性质，是财产赔偿责任。
     第二，从刑事和民事的发展史及法学理念演变过程来看：古代是刑民不分，诸法一体。尤其在我国还长期存在着“重刑轻民”、“先刑后民”，“重打击，轻保护”。毫无疑问，这些思想或多或少目前还是有一定的根基和市场的，体现在司法实践中的实质是：被告人在受到刑事处罚后，附带民事部分能够解决则处理，且在一并处理时也一般是粗线条解决，不重视民事赔偿，尤其是不受理精神损害赔偿，己是刑事附带民事案件中不争的事实，这种观点便是“以刑事对抗民事”的一种变异的具体方式。笔者认为，这种观点在理论上是极其错误的。首先，有人为地将刑事案件和民事案件对立起来的嫌疑；其次，该观点只过于考虑到被告人的所谓“公平”，试问被害人的合法权益此时该如何救济？对被害人如何实现“公平”呢？需要强调指出的是，法律已在实体法上明确规定被害人享有的权利，是需要通过程序法来实现的，若按照上述观点，在司法实践中受害人的权益，先由于批复的适用被剥夺，然后又没有救济的途径或救济方式，导致受害人的合法权益在无意中莫名其妙地被剥夺了。一个程序方面的批复能否对抗法律在实体上规定呢？更何况此观点还是建立在对该批复的扩张性理解上！再次，在全球突出保护人权的时代，保护人权尤其是保护公民的人身权是时代的主题曲，是司法公正的终极目的和价值所在。在民事和刑事的法律关系演变的法治进程中，现在两者已是并行不悖的两个轨道上行驶的“列车”。刑事的重点是惩罚犯罪行为兼顾保护人权；而民事的重点是保护当事人的合法权益，尤其是充分地、最大限度地保护人权。两者是互相依存，互相联系的统一体，都是为了和谐社会、保障人权，两者是同等的重要。

第三，从立法的目的、宗旨和法律理念上分析，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款明确规定：“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理”。精神损害赔偿功能为填补、抚慰、惩罚功能，其中前两项为主要的、基本的功能。虽然不能否认适用精神损害赔偿有惩罚的功能，但主要还是填补、抚慰受害人本人或者死者近亲属所遭受到的精神痛苦，以财产赔偿等方式进行救济和保护；刑罚主要是惩罚犯罪行为，主要功能是惩罚，但现行法律不仅要惩罚犯罪，同时更重要的是保护公民的合法权益，尤其是人身权，两者至少应该是同等重要！从法理上看，既然是刑事附带民事，那么民事部分现在已有新的司法解释，就应该适用新的规定，体现法律的“自由之光”，最大限度地保护人权，断然不能拘泥于某一个特定的批复便弃之。鉴于此，又有什么理由能得出，一旦赔偿义务人受到刑事处罚，便不再承担精神损害赔偿呢？

第四，从逻辑归谬规则上看，在司法实践中会得出这样令人不敢相信的结果：构成犯罪的人（可能致受害人死亡）因其已受刑事处罚，便不承担受害人的精神损害赔偿，结果民事赔偿部分数额很少或不大；而将受害人致伤残的人（不构成犯罪的人），却因为承担了受害人的精神损害赔偿，便要承担民事赔偿数额较大或者数倍的民事责任。要知道，在目前的状况下，精神损害赔偿是一项比重较大的数额，以安徽为例，致人死亡的将承担50000――80000元精神损害抚慰金。殊不知，法律规范有着引导、预见的作用，由此，是不是要鼓励人们去犯罪，才能免受更多的民事赔偿呢？！此外，对被告人被判缓刑的情形，又该如何适用法律呢？持这种观点的人，是不是进退两难，不能自圆其说呢？

综上所述，笔者观点是：刑事案件中的被害人或其近亲属应当得到精神损害赔偿，法律依据就是《民法通则》第一百二十条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第一条、第十八条第一款及《民事诉讼法》的相关规定。

为此，笔者建议，在现有司法体制的模式下，当事人可以选择单独提起民事案件的诉讼模式，绕开刑事附带民事中的相关羁束，因为法律赋予了当事人有自由选择的权力。

二、雇主应否对雇员承担精神损害赔偿责任？

司法实践中也存在着这样一种观点：雇佣关系中雇员遭受人身伤亡，雇主不承担雇员的精神损害赔偿责任。理由是，雇主在雇佣关系中承担的是适用无过错责任原则，雇主承担的又是替代责任。根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理”。由此雇主的责任不适上述规定，故雇主不承担雇员的精神损害赔偿责任。笔者认为，这种观点是不正确的。

（一）从法律的效力上分析，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理”。该条规定在内涵和外延上均已非常明确具体，同时该解释是新的解释，且规定以前的解释与本解释不一致，以本解释为准。因此，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款规定的条件已有所变化，我们应该以新的解释去执行，而不能以旧的解释去对抗新的解释，并由此而得出与新的解释相悖的结论。

（二）从立法宗旨上分析，精神损害赔偿功能为填补、抚慰、惩罚，其中前两项为主要的、基本的。因此，适用精神损害赔偿符合法律宗旨。在重视保护人权的法治时代，在有法律依据的前题下，我们更应该在民事权益上，最大限度地保护人权。断然不能以断章取义的态度，寻找所谓的规定，再去限制当事人的合法权益，因为这种做法违背了法律的宗旨和精神。
    （三）雇员在从事雇佣活动中，是为了雇主的利益，代表了雇主，是雇主的“手臂延伸”。因此，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。法律上规定，雇主对雇员承担责任的方式是适用无过错责任原则。之所以这样规定，是因为能更好地、充分保障相对较弱地位的雇员的合法利益，符合时代的潮流和发展方向，也是构建和谐社会的必然要求。因此，雇主就不但要承担受害雇员物质上、经济上的损失，而且也要承担受害雇员及其亲友的精神损害抚慰金，当然精神抚慰是通过物质救济的方式来实现的。只有这样，才能更好地、全面地保护雇员的权益，才是法律的最本质要求和正义价值的终极目的所在。
    （四）我们不妨将前述观点进行系统展开，该观点前提是建立在最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理”。前面已述该规定的条件已有所变化，不再多论。就其内容，该观点核心是建立在“非法侵害”这一点上，也是该观点的唯一立足点。由此引伸的逻辑是：雇主责任——无过错责任——无过错，便不是“非法侵害”，便不适用精神损害赔偿。笔者认为，这种逻辑是不能成立的。理由如下：
     1、该项第一条关于精神损害赔偿是法院受理的范围上的规定，是从整体上和构成要件的整体上所作的规定，非法侵害应从广义上理解，含义是指一切违法行为，由此，雇主的疏于监督、管理等作为或不作为的行为，均可认为是违法行为。况且因雇主承担的是侵权人的替代责任，侵权人的违法行为，便是“非法侵害”行为，而无需雇主本身必须有“非法侵害”的行为；
     2、适用无过错责任原则的内容是无论是否有过错，都要承担责任。以适用无过错的原则而推导出就是无过错这样的结论，在逻辑上存在着偷换概念的低级错误，欲由此去偷梁换柱，也是决不能容忍的，因为那是对法律的践踏和戏弄？！
     3、需要强调指出和说明的是，在适用无过错责任时，在承担民事责任的构成要件中恰恰是不要求加害人主观上有过错，即无过错也应承担责任，更何况雇主一般情况下是有过错的，比如雇主的疏于监督、管理等作为或不作为的行为，均可以在民事案件中认为是存在过错的。

4、关于精神损害赔偿司法解释第一条是从法院受理范围上而作的规定，是从法律的一般构成要件上所作的规定，法律规定雇主承担的民事责任适用“严格责任”、 “无过错责任”，属于特殊侵权的民事责任，两者之间是一般和特殊的概念关系。在法律理论上，特殊属于另外的情形，类似于法律上的“但书”规定，因此，从这方面也能得出，以一般规定去度量特殊情况下的规定，法理上也行不通。综上所述，雇主对受害雇员不承担精神损害的民事责任的观点，于法无据，于理不容，于情不合，在形式逻辑上也经不起推理和辩析。