辩  护  词

亚太律刑字2003第059号

审判长、审判员：

       这起案件被媒体称之为“合肥首起黑社会”案件，当然，过去也有案件曾被称之为“合肥首起黑社会”案。这起案件也是我辩护的第六起所谓重大的涉黑案件。在过去的五起涉黑案件中，律师关于不构成黑社会性质组织犯罪的辩护意见决大部分都没有被司法机关采纳。我困惑了，难到同样作为法律人的律师对黑社会性质的犯罪就不能正确理解吗？所以，面对没有悬念的审判，我曾经因为有关涉黑辩护如不被法院采纳从而丢面子而犹豫。但是，基于对神圣法律的信仰和社会公正的追求，经过认真的思考和研讨，我仍然要说，本案中不存在黑社会性质的组织问题。

辩护人对于起诉书关于胡斌犯罪的指控除关于黑社会性质组织的犯罪定性和敲诈勒索罪持有异议外，对胡斌其它犯罪指控的主要事实和定性均没有异议，但是对其中若干犯罪情节的表述持有异议。以下具体发表辩护意见如下：

一、起诉书关于胡斌犯有组织、领导黑社会性质的组织罪的指控不能成立。

王汉斌同志在《关于<中华人民共和国刑法>(修订草案)的说明》中指出：“在我国，明显的、典型的黑社会犯罪还没有出现，……”。因此，我国没有黑社会高级阶段――黑社会犯罪。起诉书指控第一、第二被告胡斌、陈三毛犯有组织、领导黑社会性质的组织罪，指控第三、第四被告朱庆凯、胡旭东犯有领导黑社会性质的组织罪。这种指控反映了公诉机关对于第一、第二被告和第三、四被告的作用认识有所不同。不仅如此，如绝大部分黑社会犯罪的指控一样，黑社会性质的犯罪虽然属于犯罪集团，但此案没有列出犯罪集团的首要分子，从而要求首要分子按照集团所犯的全部罪行处罚，只是要求各行为人按照所参与的犯罪处罚。如胡斌没有被追究妨害作证罪、陈三毛没有被追究故意伤害罪。这种惯常的指控方法似与《刑法》规定的犯罪集团责任承担规定不符，反映了司法实践中对黑社会性质犯罪的特殊处理方法。辩护人认为：本案没有犯罪集团也不存在有黑社会性质的组织。

今天在被告席上的有25人被指控犯有组织、领导、积极参加黑社会性质的组织犯罪。这些被告人中有不少无任何前科，也有些确是社会的不良青年，但他们中有些人充其量只能算作是流氓恶势力。指控这些乌合之众为共同犯罪的最高形式——犯罪集团，进而又指控他们为犯罪集团中组织最为严密的黑社会性质组织，属于打击黑社会性质的组织扩大化。

按照全国人大常委会的解释，黑社会性质的组织具有组织、经济、行为、功能四个特征。本案不具备上述特征。

(一)关于组织特征

组织特征要求应具备较稳定的犯罪组织，有明确的组织者、领导者、骨干成员基本固定。而公诉机关指控的自上个世纪90年代后期至今近十年来的所谓涉黑的40多起犯罪事实，每起行为人实施时，都具备很大的松散性。行为人临时纠合，每次行为的目的单一，活动单纯。我们不知道哪些被告人何时、何地、何处，以何种方式成立了什么名称或没有名称的黑社会性质的组织？本案没有组织机构、人员分工，根本谈不上组织结构完善，各级分工明确，更谈不上有任何“帮规”或组织纪律。每起共同犯罪都是行为人临时纠合，四名所谓的“组织、领导者”中除陈三毛外，既有胡斌等喊他人参加也有其他行为人喊这四名“组织领导者”中的某些人。每次违法犯罪前都没有经过周密的安排和计划。近十年来，没有一个所谓成员因为违反“莫须有”的帮规受到惩处。仅有二起，因不听话被胡斌殴打的卫工彪和汪邦琼不是本案的黑社会成员而是受害人。二个所谓的组织、领导者胡斌和陈三毛面和心不和，互相不服气，并没有在一起进行过任何违法犯罪的商量和计划。胡斌和朱庆凯之间因自小来往而关系密切，也不存在谁听谁的。在侦查阶段，公安人员讯问时，基于黑社会性质犯罪的法定要件，将被告人外提出看守所，刻意“做”出来的笔录中，“谁听谁的”、谁是船长、大副问题，并不能证明本案存在着组织纪律或帮规，而是基于年龄大小、谁有钱、“混得好”等原因。

需要指出的是，公诉人竭力论证的外提的合法行完全不符合法律的规定，公诉机关作为法律监督机关应当实事求是地负起法律监督的责任，而不是文过饰非。

至于赌场中的分工，则属于进行聚众赌博共同犯罪的客观需要并不是基于黑社会的组织纪律。不仅如此，所谓的“黑老大”四人中，除陈三毛是赌场的始作俑者外，胡斌、朱庆凯、胡旭东三人并没有参与赌场的管理从中获利，也没有被追究赌博罪。

(二)关于经济特征

经济特征要求有组织地通过违法犯罪活动或其他手段获取经济利益，具有经济实力，以支持该组织的活动。然而本案中，我们不知道“组织”在何处，也不知道“组织”如何通过“有组织”地活动获得经济利益，从而使“组织”获得经济实力并支持“组织”的活动。公诉人指控本案中的黑社会性质的组织是通过开设赌场来获取非法利益并资助该组织活动的。然而，如前所述，所谓的“黑老大”四人中，除陈三毛是赌场的始作俑者外，胡斌、朱庆凯、胡旭东三人并没有参与赌场的管理、没有从中获利，从而也没有被追究赌博罪。胡斌赔偿陈锐的钱系由许娟支付，而许娟是“赌场的股东”并和胡斌有着特殊的关系。陈三毛从中调解时，涉及的赔款都会经过许娟同意；第二笔赔偿赵晓东的钱从赌场拿出，也因为胡斌和刘军、许娟的特殊关系，不能强拉为黑社会经费。陈三毛侦查阶段的供述表明，系与许娟等分“水钱”时，许娟提出要3万元赔款。说明，之所以出钱，是因为许娟的“股东身份”和是胡斌“妻子”的身份。而朱庆凯从没有从赌场获得过任何经济资助。

公诉人庭审时证明的许娟经陈三毛等同意拿钱给胡旭东治病，胡旭东、许娟等辩解系因为胡斌欠胡旭东8万元钱。证据相互印证，足以证明此节事实。退一步说，即使胡斌不欠胡旭东的钱，经过庭审可以看出胡斌和胡旭东感情深厚，当然控方可以指控他们是相互勾结进行违法犯罪活动。但无论如何，胡斌、胡旭东二人非常要好。在此情况下，许娟拿钱给胡斌的朋友治病也是情理之中的事情，与黑社会组织资助黑社会成员大相径庭。而25个被指控犯有黑社会组织罪的被告中，只有胡斌或与胡斌有关时，才有许娟提供资金赔偿伤害款。至于公诉人有关的出资并没有从许娟分红中扣除的答辩，首先没有分红扣除的举证责任是公诉机关；其次由于开赌场是非法行为，其分红无法也不能按照公司法的规定进行。

起诉书关于赌场支持犯罪的指控有四起。第一起、第二起前以述及这里不赘述；第三起争夺合肥-杭州的客运线与赌场没有关系系为非“黑社会成员”进行；第四起陈三毛指使胡旭东报假案更与赌场的经济支持无关。至于行为人被指控敲诈勒索获得的不法利益只是据为己有，与其他人无关，更不存在以获得的利益支持“莫须有”的组织活动。而后二起因胡斌“跑反”事先根本不知情。所以，没有组织或犯罪集团从赌场中获得非法利益并资助进行违法犯罪活动，有关的赔偿款项的支付基于亲情而非基于黑社会性质的组织。

(三)关于行为特征(罪行特征)

行为特征要求行为人有组织的违法犯罪，为非作恶，欺压残害群众。立法上这种带有文学、感情色彩的罪状描述确实难以把握。本案中，如前所述，每起共同犯罪都是行为人临时纠合，四名所谓的“组织、领导者”在违法犯罪过程中，既有胡斌等喊他人参加也有其他行为人喊这四名“组织领导者”中的某些人。每次违法犯罪前都没有经过周密的安排和计划，而都是临时纠合。陈三毛实际并不和胡斌等在一起“混世”。故意伤害的犯罪指控共有15起，胡斌参与了6起；寻衅滋事的犯罪指控共有18起，胡斌参与了5起，涉案的40多起犯罪中，大部分案件四名所谓的黑老大并不知道，更谈不上去组织和领导。不仅如此，本案中的故意伤害、寻衅滋事、敲诈勒索、聚众斗殴等犯罪的指控中，产生矛盾的原因或因为赌博欠债、或因为争夺歌厅小姐、或因为争强斗胜…，凡此种种，几乎均因双方的违法事由发生纠纷从而实施违法犯罪行为。这种纷争可能会被社会上认为“黑吃黑”，但绝对算不上欺压、残害群众。群众是政治概念，无论如何法律规定的群众，应当是守法的公民。如聚众斗殴罪是双方的互欧行为，不能一方作为犯罪人被惩罚而一方作为群众被保护。公诉人质辩时，为了证明残害群众进行论证的客运线问题，各有关被告人为了尹龙实施，而尹龙没有被指控为黑社会组织成员。

(四)关于功能特征

功能特征要求称霸一方，在一定区域或行业形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会秩序。公诉人指控本案被告人非法控制合肥的赌博行业，此点是辩护人始料未及的。法律规定的“区域和行业”显然是合法的区域和行业而不是所谓的地下行业。质辩时，第一公诉人辩称只是想证明打压对手。但第三公诉人似乎又进行了变更。我们不禁要问，控方到底是否指控本案中存在有非法控制？在31页的指控中，起诉书仅有关于被告人尹龙欲垄断合肥-杭州客运线的表述。但这种“欲垄断”显然不能拔高到所谓黑社会性质的组织非法控制客运线的地步。公诉人指控胡斌等欲垄断合肥的地下赌场行业不仅不符合法律的规定要件，而且也不属实。合肥的地下赌场数以万计，而本案只涉及到一个赌场。如公诉人举证证明的那样，赌输了就自己开赌场形成恶性循环。本案中的这一个赌场显然不能达到控制“赌场行业”的地步。至于称霸一方，在一定区域或行业形成重大影响问题，完全取决于人的主观判断。公诉人可以指控本案黑社会组织在合肥或合肥的东区产生了重大影响，但几十位辩护人住所遍及合肥每个区域，我们会断言本案中没有黑社会组织在上述区域产生重大影响。

仍需要指出的是，立法解释规定的非法控制或重大影响指的是“黑社会性质的组织”作为一个犯罪集团进行的非法控制或产生重大影响，而不是孤立的每一起违法犯罪或每一个被告人本人。我们相信，所谓的胡斌黑社会性质的组织具有重大的影响系因本案被追究的被告人众多，并经过媒体向社会传播所致。但是，未经法院判决对任何人不得确认为有罪，公安机关、检察机关和媒体都不能对被告人定罪。

本案中，各违法犯罪的目的并非为所谓是犯罪集团，而是因为个案的不同而千差万别。如一起所谓涉黑的争夺线路是为了尹龙、聚众斗殴为陈国副、拆迁为吴建军、要工程款为范成富，…，等等，都是不同的行为人为非涉黑成员而起的纷争。

所以，本案并不具备黑社会性质犯罪的法定功能特征。

总之，本案中的若干被告人临时纠合在一起，以较为松散的形式进行违法犯罪活动，充其量只能算作是流氓恶势力。如构成犯罪，在处理上过去是装入“口袋罪”——流氓罪中。按照修订后的刑法，应分别以故意伤害、寻衅滋事等定罪量刑。

黑社会，本是一个政治学概念和社会学概念的结合，也是一个外来词。“under-world society”，直译为“地下社会”，是与正常社会相对立的，对社会进行非法控制的组织。黑社会性质组织，是这种对社会非法控制组织的初级形态。对社会非法控制这点，是黑社会性质组织区别于一般犯罪组织的本质所在。而一般犯罪组织，如各种犯罪集团、流窜作案团伙，在论及“控制”只是指犯罪组织中的首要分子对一般成员的控制。

黑社会性质组织犯罪应区别于一般的流氓恶势力犯罪。最高人民法院《黑社会性质组织犯罪问题研讨会综述》(2001年12月)指出，规定的“四个特征”应当予以坚持。“恶势力”虽非法律术语但已在司法实践和有关文件中被广泛使用。因此，有必要把黑社会性质的组织与恶势力团伙区别开来。“恶势力”与黑社会性质的组织的区别在于：组织结构上，“恶势力”的组织相对松散，没有严格的组织纪律。除组织者、领导者外，其他成员多数不固定，只是在实施犯罪活动时才纠集在一起，成员之间一般没有明确分工，或者只是在具体行动时有分工。组织者、领导者常常直接参与或指挥作案；在犯罪目的及经济实力方面，“恶势力”的违法犯罪目的具有多样性，不一定以追求非法经济利益为目的，缺乏组织长期存续的经济实力，没有形成大规模的经济实体；而黑社会性质犯罪获取巨大的经济利益、资金，以保证整个组织运转。

本案中的共同犯罪恰恰具备上述组织的松散性、临时纠合性、犯罪目的单一性、犯罪活动单纯性的特点；不存在经济实力支持违法犯罪活动。所以，本案的相对联络较多的被告人至多是一起临时纠合的“恶势力”，与黑社会性质的组织有着重大的差别。

合肥市作为省会所在地虽经济不发达，但以良好的投资环境和治安条件享誉件海内外。自97年全国进行声势浩大的“扫黑除恶”运动以来，在一些地方乡乡、县县抓黑社会甚至定黑社会犯罪指标的情况下，合肥市的检察机关、人民法院始终坚持现代法治的司法理念没有认定合肥市存在有黑社会性质的犯罪。这种良好的司法、治安环境取决于各级机关尤其是公安机关行之有效的社会治安综合治理。作为合肥市民，我们为此由衷地感谢合肥的公检法司法机关；作为法律工作者，我们呼吁司法审判一定要注意避免反黑扩大化。我相信，坐在辩护席上的几十位律师和我会有同样的观点。

公诉人称，不严惩本案各被告人不足以匡扶正义、鞭挞邪恶、安定民心。然而，我要说“名不正则言不顺；言不顺则事不成；事不成则礼乐不兴；礼乐不兴则刑罚不中；刑罚不中则民无可措手足矣”。如本案这种乌合之众被确定为黑社会性质的组织，那么，意味着有主、从犯的犯罪团伙和所谓的“恶势力”都可拔高为犯罪集团。这种夸大化的指控，焉能服众！

如果只是为惩罚和专政的需要而做不到罚当其罪，只能会产生消极的社会效果。所谓，“刑罚不中则民无可措手足矣”！

二、关于重伤犯罪的辩护意见

(一)起诉书关于伤害刘宏伟犯罪情节的表述与客观事实和法律规定严重不符

起诉书指控有关被告人将“刘宏伟砍成重伤并致严重伤残，其作案手段特别残忍，造成严重后果和恶劣影响”。这种令人不寒而栗指控与客观事实和法律规定不符。

众所周知，故意伤害罪侵犯的客体是公民身体的健康权。重伤包括重度伤残、中度伤残和轻度伤残；伤残等级分为十级。本案中，刘宏伟的伤残等级是六级，系大部分丧失劳动能力的最后一级，属于中度伤残而非重度伤残或起诉书指控的“严重伤残”。不仅如此，持刀、枪将他人伤害，在故意伤害犯罪中是一种十分常见伤害手段。以本案来看，15起伤害、18起寻衅滋事中几乎每起的凶器都是刀或枪，甚至还有多人将他人非法拘禁后，持刀枪将他人全身三处均致伤残。辩护人不明白为什么唯独此起侵犯他人健康权的故意伤害行为会被作如此的认定？

如果说此起犯罪“因为没有受到公安机关的处理，使该组织成员更加胆大妄为”的指控属实(我们不认可有“组织”的存在)，那么只能说明司法机关的渎职起到了姑息养奸的后果。这种犯罪行为人因没有受到法律的惩罚而更加胆大妄为的因果关系论证完全不同于伤害行为本身“造成严重后果和恶劣影响”刑法上的因果关系。

何为“以特别残忍的手段致人严重残疾”没有有效的立法和司法解释。辩护人遍查有关的学理解释，所幸的是，各种版本的解释都是一致的。最高人民法院刑一庭、刑二庭编写的《刑事审判参考》(南英、熊选国任编委会主任，最高法院分管院长任主编，各高级法院分管院长任特邀编辑)2004年第1集第279号案例是这样论证的：现行刑法规定“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的，应在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑幅度内确定刑罚的情形，应理解为包括手段和结果两个必要条件。也就是说，只有同时具备手段特别残忍，后果系重伤，且达到严重残疾标准这两个要件才能适用该情形，缺一不可。判定是否属于重伤，目前仍应以“两高两部”《人体重伤鉴定标准》为依据；判定是否属于严重残疾，根据最高法院1999年10月《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》的精神，在有关司法解释出台前，可统一参照国家技术监督局的《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。而该标准将伤残分为十级，一至四级为完全丧失劳动能力；五至六级为大部分丧失劳动能力；七至十级为部分丧失劳动能力。而本案的六级伤残位列中度伤残之末。

第279号案例还分析指出：“当前审判中的主要问题是如何把握什么是‘手段特别残忍’。从审判实践来看，将那些采用锐器、剧烈腐蚀物等毁人容貌、挖人眼睛、割人耳鼻、砍人手足等残损他人身体的行为，认定为‘手段特别残忍’应当是合乎立法本意的。值得注意的是，在认定故意伤害手段是否特别残忍问题上，绝不能以出现的伤害后果是否特别严重来反推伤害手段是否残忍，伤害后果严重并不意味着伤害手段就是特别残忍。如果只看到伤害后果特别严重，而不另外分析其伤害手段是否属于特别残忍，不加区分地一律认定为‘以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾’的情形，则势必导致立法关于‘手段特别残忍’的要件被虚置，这显然有违立法本意。就本案而言，行为人故意伤害致人重伤且造成被害人一直处于‘植物人’状态，虽伤害后果特别严重，但其伤害手段仅是当头一棍而已，手段不能认定为特别残忍。”同理，本案的“当腿一枪”手段更不能认定为手段特别残忍。头显然比腿更加要害。

请原谅我如此的连篇累牍，因为此起案件对被告人胡斌的量刑至关重要。辩护人人微言轻，只想站在巨人的肩膀上去说明，四年前的这起普通伤害案，在当事人已就赔偿达成一致，在受害人甚至没有像原告席上的原告提起附带民事诉讼并要求追究行为人刑事责任的情况下，起诉书为论证黑社会性质犯罪的存在和对行为人从重处罚的需要，过份地拔高了此节犯罪的指控。

(二)胡斌在重伤犯罪中具备从轻处罚的酌定情节

案卷证据和法庭调查表明，导致刘宏伟重伤的行为人并不是胡斌。胡斌在此起案件中还制止了张以平对刘宏伟的进一步伤害。案发后，伤害行为人对刘宏伟进行了赔偿，双方对民事赔偿达成了一致。

伤害陈锐一案中，系因陈锐一方首先以武力索要所谓“出场费”引起，当时胡斌腿脚不便，致陈锐重伤的也非胡斌。陈锐的七级和九级伤残属于中度和轻度伤残也非法定的“严重残疾”。案发后，伤害行为人对陈锐进行了赔偿。虽然民事赔偿存在当事人逃避惩罚的因素，但根据最高人民法院的司法解释，民事赔偿的和解是对犯罪行为人进行从轻处罚的酌定情节；而被害人的过错也应当成为对被告人从轻处罚的酌定情节和减轻民事赔偿的法定理由。

所以，对于胡斌实施的重伤犯罪行为应当在3-10年之间量刑并从轻处罚。

三、关于对胡斌其他犯罪指控的辩护意见

(一)在其他犯罪中胡斌还具有从轻处罚的酌定情节

在起诉书指控的胡斌参与的6起伤害、5起寻衅滋事、1起聚众斗殴中，12起犯罪指控中，胡斌大都没有动手殴打对方，甚至多起犯罪都不是实行犯。不仅如此，在每起违法犯罪中，一旦对方丧失反抗能力，胡斌就坚决制止他人进一步的伤害，抱住行为人或奋力夺下凶器。如伤害刘宏伟案件、伤害朱晨明案件、伤害赵晓东、刘少辉案件等等。而伤害行为实施后，胡斌会送伤者去医院并进行赔偿。如伤害陈锐、朱晨明、赵晓东、刘少辉案件等等。

公诉人或许认为因为胡斌是黑老大，作为组织者才会如此。我们不认可本案存在有犯罪集团，而且无论如何在复杂共同犯罪中，帮助犯的罪行显然轻于实行犯；而伤害中制止他人进一步的伤害，伤害后对受害人进行救助，只能被理解为悔罪表现而不应被生拉硬套为向对方逞强示威；伤害后进行赔偿固然有想“私了”逃避惩罚的因素，但根据法律的精神和最高法院的司法解释，民事赔偿是对行为人进行从轻惩罚的酌定情节。

(二)胡斌的行为不构成敲诈勒索罪

胡斌收取李东军2万元项链赔偿款被指控为敲诈勒索。但敲诈勒索行为人必须以非法占有为目的。胡斌关于此节事实的陈述不仅由同案被告人朱庆凯的陈述印证，也与李东军的陈述大致一致，并非孤证。而且，胡斌当时以为项链被打丢，事后找到项链的陈述具有很大的客观行。因为如果胡斌基于推脱罪责的考虑，他完全可以隐瞒项链被找到的事实。本案的客观事实是，胡斌因为拉架被保安打昏在地，以为项链被打丢而要求赔偿；获得2万元赔偿后又找到了项链，但没有将款退回。这种事实说明，胡斌被打要求赔偿项链之时，胡斌确实以为项链被打丢，当时直至获得2万元赔款时，都不具备非法占有的目的。因为如有损害依法就应获得赔偿。

胡斌找到项链后没有退回2万元，则具备非法占有2万元的目的。但是此时胡斌的行为属于民法意义上的不当得利而不是刑法意义上的敲诈勒索。公诉人认为只有有偿的保管合同，保管人才对保管物遗失负有赔偿的义务。这种观点是十分错误的。须知，民事赔偿责任即有合同之债更有类似本案中的侵权之债(或称损害赔偿之债)。而雇主对雇工的行为承担责任也是民事法律的明确规定。

所以，胡斌直至获得2万元赔偿的行为实施终了之前都不具备非法占有的目的。胡斌的行为不构成敲诈勒索罪。

综上所述，公诉机关对胡斌的六项犯罪指控中，我们认为组织、领导黑社会性质组织罪的指控和敲诈勒索罪的指控不能成立；对于伤害刘宏伟一节的指控与事实、法律不符；对胡斌的故意伤害犯罪行为应当在3-10年之间量刑并从轻处罚。此起案件不是黑社会性质的组织犯罪，我们希望人民法院根据每起具体犯罪事实对被告人正确的定罪量刑。

我们的第一轮辩论意见就发表到这里。谢谢法庭。

辩护人：王亚林  杨勇

     二00四年十二月十一日