一、刑事案件的证明标准和证据体系问题 

（一）刑事案件的标准问题   

（二） 如何理解“合理的怀疑”   

（三）关于证据真实和客观真实   

二、秘密取得的刑事证据的可采性问题   

（一） 秘密取得的视听资料可以作为刑事证据使用   

（二） 要把秘密取得证据违法性与证据内容的客观真实性区分开   

（三） 只有秘密取得的原始的视听才能作为证据使用   

三、行政执法机关收集的证据材料在刑事诉讼中的使用问题   

（一） 刑事诉讼中使用行政执法机关收集的材料要区分不同情况   

（二） 证据材料经转化和法庭质证才能作为定案依据   

（三） 非法取得的言辞以外的其他证据材料可以作为证据使用   

    一、刑事案件的标准和证据体系问题   

    （一）刑事案件的证明标准问题   

田文昌（以下简称田）：刑事案件的证明标准问题很值得重视。在可法实践中，经常会遇到将侦查线索和定案依据相混淆的情况。在刑事案件侦查中，侦查人员不应放过一切可疑的线索，必须运用合理推测。如果不进行合理推测，就有可能失掉破案的线索和机会。但一定要把合理推测和定罪的依据区分开来。

张军（以下简称张）：侦查机关在取证时，要特别注意收集物证。我们的观念应该转变，物证才是真正的证据之王，传统的所谓证据之王—口供，是很容易发生变化的。如果庭审中因相关物证没有收集到，证明被告人犯罪的证据不足，根据刑事诉讼法第162条第3项的规定，就不能认定被告人有罪。这等于宣告了此前侦查机关和公诉机关工作失败，也从诉讼程序方面表明我国刑事诉讼的中心和重心在于审判。侦查机关执行刑事诉讼法的第一是侦查犯罪嫌疑人，一旦对犯罪嫌疑采取了强制措施，接下来所有的工作都是为了证明其有罪，都是为了最终将其送上法庭。既然如此，侦查机关就要知道法庭定罪需要什么。法庭就是需要证据，实际上也就是用证据为侦查机关、公诉机关的工作服务，这种正确性就体现在法庭上运用证据证明被告人有罪。如果法庭没有定罪，就表明侦查和起诉工作是错误的，侵犯了被告人的合法权益，根据国家赔偿法还得赔偿。刑诉法符合逻辑和诉讼科学的规定，把侦查机关的工作中心和重心明确下来了。   

在实践中，许多同志往往就工作论工作，而没有认识到这项工作要达到的目的是什么。侦查工作绝不是检察院一批捕就万事俱备，批捕的条件是相对的，案件最终还得到法庭上检验。证明被告人犯罪的证据不足，就不能认定其有罪，法律上的结论就是被告人无罪。这在修改后的诉讼法中已有明确规定。法院在审理案件时也一定要转变传统观念，不能再像过去那样证据不足就判轻些—“疑罪从有”、“重罪从轻”。指控犯罪证据不足的责任在司法机关，证据不足必须宣告被告人无罪，如有新的证据可以重新起诉，绝不能仅凭直觉、推测定案。过去，这方面有过深该的教训。   

姜伟（以下简称姜）：我同意张军的观点。法庭上主要是用证据证实案情，证据一定要全面，不能仅仅依靠口供，要尽可能在案发之后收集到全案证据。证据都是零散的，运用证据证明案件事实，就需要分析，这一分析判断是在现有证据的基础上作出的，绝不是主观推测。实践曾出现过仅凭观推测或根据孤证来推测犯罪的情况，这就使有些案件因证据不足被判了无罪。例如有一起故意杀人案，因为案发后被告人承认是自己杀的人，侦查机关就没有进行尸体解剖鉴定，没有勘验犯罪现场，也没有找到犯罪工具，仅凭被告人的口供和被告人与被害人矛盾的事实，就认定他杀人。   

法庭审判时，被告人跪着表示忏悔，这表明屈打成招的可能性很小。但律师提出了反对意见，认为没有作案现场的勘验笔录，没有作案凶器，没有现场目击者，仅凭被告人供述，不能认定其有罪。最后，法院以证据不足宣告被告人无罪。从被告人下跪这个情节来分析，可能是其发自内心的忏悔，但下跪不是证据。侦查人员、公诉人不能从推测认定犯罪，不能因为被告人供述了就不收集其他证据，要有证据：第一，要有法庭意识，收集证据是为了能够在法庭上证明被告人有罪，所以要全面收集证据；第二，要设法固定证据，因为证据会发生变化，特别是被告人供述和证人证言经常会发生变化，所以要设法固定证据，可采取由被告人书写亲笔供词、在讯问时给被告人录音等方法。 

田：有很多国家，在审讯过程中全程录像。   

姜：是的。但我们国家条件不同，不可能所有案件都全程录像。但这对一些重大案件，比如杀人案件，一定要想办法解决录音录像问题，因为人命关天。杀人案件宣判无罪，社会效果也不好。下面我谈证明标准问题没有证据不能定案，孤证不能定案，这是司法原则已确定的。   

现在实践出现的问题，主要是如何理解定案的证明标准。若要求证据体系完全排他，只能得出惟一结论，是不现实的。诉讼理论提出对刑事案件证据体系的认定标准是要排除合理的怀疑，也就是说辩方对控方提出的证据体系提出怀疑，要具有合理性、要合情合理或者要有证据支持。司法实践中，有时辩方提出的怀疑并不合理。比如一起受贿案，一个包工头去给某单位掌握工程发包权的厂长送钱，送钱时共去了三个人，包工头、司机和会计。当包工头和会计拿着五万元钱走到厂长住的楼下时，因包工头怕两个人上去送钱厂长可能不要，就让会计在楼下等，自己上了楼。包头进屋和厂长谈了谈，把钱给了他，下楼后，对会计说给完钱了，就上车走了。案发以后，发包单位的厂长不承认收了五万块钱。控方提出下列证据：第一，有司机、会计作证，这是间接证据；第二，事后，工程也发包给这个包工头；第三，从厂长家搜出五万元钱的存折。但律师提出怀疑，认为包工头上楼时把钱装在自己的口袋里，根本没给厂长。我认为，虽然律师可以提出这样的怀疑，但这种怀疑并不合理：第一包工头求厂长发包工程，能把钱装进自己腰包吗？按常理来看，肯定要给厂长，毕竟是求人办事；第二，事后确实把这工程包给了包工头；最后，厂长家中正好在那段时间存了五万块钱。我认为，这种情况下认定厂长受贿应该比较确定，但律师却提出公诉人的证据体系没有得出惟一的结论。证据结论的惟一性、排他性应当怎么理解，要有个合理的范围，不能盲目怀疑。

田：也不排除这种情况，比如两个人给厂长送钱，一个人在楼下等着，另一个人上楼把钱交给厂长，但厂长是个廉洁的人，坚决不收。于是上楼的人自己把钱收了起来，别人也不知道。

姜：但这种怀疑是不是合理，关键就在于此。   

（二）如何理解“合理的怀疑”   

 张：刚才姜伟提到的案件，涉及到对“合理怀疑”如何理解、判断。从介绍的情况看，厂长在那段时间的银行存了五万元钱。如果厂长不能说出在包工头行贿后自己家中还有其他五万元钱的来源，那么在一般情况下就可以认定其有罪，但还有特殊情况。比如，被告人恰好在包工头送钱后抢了五万元，他就会考虑，如果说出这五万元钱是抢来的，就会被判十年以上的刑罚，要是抢钱过程中把人打伤或打死了，可能被判死刑，于是他宁肯承认这五万元是受贿得来的。虽然这种可能性极小极小，但是不能排除。如果没有被告人事后存款的证据，此案肯定不能定。因为在司法实践中，存在着行贿人把行贿款私吞却慌称已把钱送出的情况。在上述案例中，如果被告人是很廉洁的人，没有收钱也完全可以按规定把工程发包给包工头，所以不能以工程发包给行贿人了，就以此作为被告人受贿的证据，这只能作为参考。因此，我认为，被告人将五万元钱存到银行是个比较有力的证据，但并不能完全排除所谓的“合理怀疑”，即这五万元钱也有可能不是受贿所得。

姜：但这种假设是否属于合理的怀疑？   

张：应当排除一切可能不真实的情况。   

姜：如果这样认为就太绝对了。如何理解合理的怀疑？从理解上讲，各种假设都会存在。如某国家工作人员有来源不明的巨额财产，那也不一定是贪污受贿所得，可能是卖淫所得，如果被告人不愿说出真情，那就要定巨额财产来源不明罪？张：这种情况就可以认定，因为巨额财产来源不明罪应由被告人承担举证责任。巨额财产来源不明罪，实质上应称做巨额财产无证据证明合法罪，即被告人把自己的巨额财产的来源说清楚了，侦查机关查不清楚也可以定罪，并不是巨额财产本身来源不明。巨额财产来源不明是指被告人承认确实说不清楚，侦查机关也查不清楚。司法实践中虽允许被告人说清楚财产的合法来源，但如果司法机关查不清楚，就可以定罪。举个例子，被告人自己捡了一笔十五万元的巨款，因为当时没人看见，没有证人证实是捡来的，他自己也无法证明，虽然如此，也只能认定。因为任何一个被告人都可以讲，自己家里的巨额财产是卖了祖传的孤本邮票或古董得来的，这能查清楚吗？绝对查不清，但是必须要认定。这样理解和执行刑法第395条巨额财产来源不明罪，显然不是立法的本意但在客观上只能如此执行。   

姜：理论上的假设和对指控的证据体系合理性的怀疑是有区别的，关键是对“合理”要有正确的界定。一般的原则是，不能无端怀疑他人有违法的行为，这是前提。公诉机关指控被告人有罪是因为有相关证据证明其实施了犯罪行为。包工头去给厂长送钱，自己却把钱私吞了，理论上可能存在这种情况，但这种怀疑不能在没有任何证据的情况提出，怀疑必须得有依据。对一个人的违法行为，特别是可能构成犯罪的行为，不能无端地提出怀疑。   

张：在上述案例中，从利害关系上看，行贿人承认将五万元送给了被告人对自己更有利。如果行贿人讲没有送钱，那就等于承认自己把钱侵吞了，那他就是贪污，就是侵占，承担的罪责就更大。因此，从个人利害关系上看，行贿人有可能私吞行贿款。从实践来看，虽然行贿人拿了五万块钱上楼，但被告人确实没有收到，这也完全有可能。在司法实践中，还发生过另一种情况。行贿虽然被告人恰恰有两万块钱的其他收入，但因为其他不可告人的原因不愿讲这两万元的来源。在这种情况下，即使认定被告人犯受贿罪，也只能定三万。

姜：这些都是分析，没有根据。

张：但既然有这种可能，又没有排除这种可能，就不能定案。  

田：姜伟讲的合理性是逻辑上的问题，即指控被告人犯罪是否符合逻辑，其观点成立的几率有多大。我和张军所强调的合理性是定罪原则的合理性。在法庭上也经常出现这种情况，比如，控方提出的证据确实非常合理，公诉人的推断、推测、分析非常合理。按照常理，按照正常逻辑关系分析，作为一般的辩论，不是法庭上的辩论，这种分析是相当有说服力的。但从定罪原则的角度考虑，这种分析却不一定正确。定罪原则要求认定被告人有罪必须以法律规定的证据为基础，当一种可能性不能被排除的时候，即使存在认定被告人有罪的合理性，也不能将其作为定案的依据。所以，侦查的思路、侦查的线索、侦查当中一切合理的怀疑，与作为定案依据的证据之间具有原则性的区别。   

在上述案例中，从一般逻辑上看，律师提出的问题似乎有刁难之嫌，因为正常情况下行贿人私吞行贿款的行为不太可能发生。但从定罪的原则来看，是否有这种可能性呢？如果律师提出的问题根本就不可能，其主张就没有合理性。然而且不说实际上类似的事情发生，就是仅从分析上看也存在这种可能性，公诉人指控被告人有罪的证据就没有排他性。这实际上是一个价值取向的问题。在这种情况下，是宁可从种合理性的角度来认定被告人有罪，可能冤枉了他，还是宁可不定，可能放纵了他，实际上最后谁也不能说自己肯定是正确的，关键就是价值取向问题。这样的情况在司法实践中经常可以遇到，很有讨论价值。   

还有这样的一个案例，一个文工团的导演，在排练过程中突然失踪，后来发现是电梯出了故障，导演在电梯间踏空身亡。导演的妻子一直对其死因有怀疑，发现丈夫身上有伤，就怀疑是被团长推落而死。事实上，团长与导演之间在工作上确有利害冲突。但是，从现有材料也难以外排除意外事故的可能。由于没有有力的证据指控团长有罪，所以该案始终没能起诉。这个案例也说明，在两种可能性并存的情况下，尽管具有合理怀疑，也不能离开证据原则去认定犯罪。价值取向只能是无罪推定原则。   

姜：我历来主张排除合理的怀疑，不是一切怀疑，这是我们的一个分歧。被告人及其辩护人可以作出假设，假设是否合理最终也应由审判长判断。但是，判断得有依据，如果怀疑一个人实施了违法行为就应有一定的证据支持，这种怀疑才是合理怀疑。就像（田）文昌讲的案例，如果有一定证据支持，这种怀疑就是合理的。但张军讲的那种情况，如果说被告人的钱可能是抢劫来的，又没有任何抢劫的证据，就不在合理的范围内。在这个意义上，如果按张军讲的，只要存在“一对一”的情况，只要受贿方不承认，任何受贿罪都不可能认定。   

张：也不尽然。姜：如果受贿人不承认，辩方提出合理范围外的怀疑，能认定吗？

张：有一个真实的案件。行贿人讲自己确实把钱给了被告人，钱用报纸包着。结果在被告人的办公室找到找到了这张报纸的一半，另一半在行贿人手里。后来被告人也把这些钱存到了银行。   

姜：但对此案也可以是出怀疑，被告人可以辩称行贿人送来的是用报纸包着的一个笔记本。   

张：被告人拿不出笔记本。姜：但被告人可以讲是其他东西，这种怀疑都可以存。通过此案，我想说明，怀疑在任何情况下都可以提出，但要分析怀疑是否合理，不能盲目怀疑。不然，只要被告人否认，任何案件都可以提出怀疑。   

田：在这个问题上，控辩双方是不平等的，在质证问题上肯定是辩方优于控方。只要辩方破除了控方的证据链，那么辩方提出的怀疑就是合理的。相反，如果控方证据很扎实，辩方就不可能攻破，在法庭上这样的证据也并不少见，这种情况下辩方的反驳就没有合理性。 

姜：合理的怀疑要有一定范围。如果怀疑对方实施了违法行为就必须有证据支持。   

田：姜伟提到的怀疑，是指辩方提出了类似于指控的怀疑。姜：是对指控的怀疑。我的观点是，提出质疑要有合理的范围，不能盲目地、无端地指责他人有违法行为从而为被告人开脱罪责。国外也有排除合理怀疑的原则，排除合理怀疑不是排除一切怀疑，任何都不能做到排除一切怀疑。虽然辩护方可以提出可能出现的任何怀疑，但诉讼要有规则，对合理的范围要有界定，不能认为辩方提出的任何可能性都是合理的，特别是在用一个人可能有违法行为来否认被告人本身的违法犯罪行为时一定要有证据。比如，辩方提出被告人因侦查机关刑讯逼供而作了有罪供述，如果确实有证据证实，被告人的供述就不能成立。如果没有任何证据证明存在刑讯逼供的情况，被告人翻供了，其他证据又无法印证，就不能无端怀疑侦查机关进行了刑讯逼供。  

总之，没有证据支持的无端怀疑不属于合理怀疑   

田：这就涉及到举证原则。举个例子，甲从单位里拿了一笔钱而没有归还，有证据证明是甲拿的，因此甲有贪污的嫌疑当问到甲时，甲说把钱给了乙，乙又说把钱给了丙，可是丙却不承认拿了钱。那么究竟是谁占有了这笔钱？在这么多的环节中，基本举证责任由谁承担？如果都说不清楚怎么办？认定甲，认定乙，还是认定丙？姜：这时控方就要分析，甲这样做的原因是什么？是为单位承包工程给他人送礼，还是为了买官、要官？但认定这些事实都要有证据。如果甲是为本人的利益而行贿，其性质就是侵占，或者是贪污。   

张：姜伟讲的合理怀疑，实际上就是一个证据规则。现在我国还没有证据法，没有法律规定的规则。但在司法实践，质证、认证总要有一个规则，这个规则可能是合理的，也可能是不合理的，实际影响了具体案件的认定。对于合理的怀疑，我的理解是所怀疑的情况可能存在，或者说存在的可能性比较大，即“合理”就是其实际存在、发生的可能性比较大，“不合理”就是可能性比较小或者根本没有。案件发生后，要恢复事实真相，有的可能形式上做到了完全真实，比如采用全程录像的方式。但这也只是接近于案件的事实，并不能完全恢复。所以，合理怀疑也就是最大限度地排除虚假情况，接近真实情况，使案件事实在一般情况下符合常识、常理。如果百分之八十、百分之九十有可能，就应认为是合理的。   

田：我也有这种感觉。张：如果只是百分之十、百分之五有可能，那就不大合理，就不属于合理的疑问。比如在上述案例中，行贿人走后被告人在银行存了五万元钱，可以假设他可能存的是抢劫的五万元，他不敢把抢劫事说出，但是被告人确确实实没有收钱。这种可能性大不大呢？不大，确实不大。此处的可能性有前面行贿人送了五万元钱对照，在一般情况下，突然得到五万元钱不可能马上就用，存在银行的可能性是很大的。因此，从常理上看被告人受贿的可能性很大，与这一可能性相比，其他的可能性都是很小很小的，也就显得不大合理。但是，这些不合理如果有别的事情对应，可能就显得有较大的合理性了。比如，被告人始终没有在银行存过五万块钱。在这种情况下，我们可能认为是行贿人侵吞了这五万块钱，或者行贿人侵吞了三万，其余两万送给了被告人。因为从常理看，行贿人一个人上楼，完全有时间从皮包里把钱抽出来藏在身上，所以他自己侵吞行贿款的可能性很大。定案要有一定的合理性，百分之七十觉得真实，那么还有百分之三十不真实。这时法官就应有对现在证据内心确信了。如果认为定案没有任何问题就可以定，如果认为证据不扎实、证据不足，就可以不定。这个判断的过程，就是法官在证据取舍问题上行使自由裁量权的过程，应当承认，应当尊重，应当维护。在自由裁量过程中，法官可能还有对其他问题的合理怀疑、合理排除。对“合理的怀疑”的掌握上只能是主观的，也就是说你认为合理我可能认为不合理。

姜：我同意这个原则。第一，对证据体系的质疑，不是排除一切怀疑，而是要排除合理的怀疑；第二，合理的怀疑要有一定的标准。尽管目前我国没有证据法，但实践中掌握两点：一是合理的怀疑应该概然性比较大，可能性程度比较高，能够从整体上推翻对方证据结论；二是合理的怀疑要有证据支持，特别是怀疑他人有违法行为、犯罪行为，要有一定的证据材料加以证实。   

张：至于是不是必须要有证据支持可以研究。即使辩方提出一个涉及到违法行为的论点，也不一定必须要有证据支持。辩方在提出反驳意见的时候，这一意见可以是各种性质的。即便没有证据证实，却可以提出一种逻辑，使对方的证据陷入矛盾，使对方要证明的巨大可能性成为不可能，也就达到了使法官慎重定案的目的。   

姜：如果辩方单纯质疑控方的证据体系，指出哪些证据之间存在矛盾，可以不出示证据。但是如果辩方提出了新的主张，认为行贿人有时间、有条件侵吞行贿款，这时辩护的基点在于因行贿人侵吞了行贿款被告人才没有受贿，在这种情况下，辩方认为控方提供的证据没有排除这种可能，就应当提供相应的证据。田：现实案例中确实有类似的情况。两个人去送钱，只有一个人上楼，上楼的人把钱留下来了。后来事情查清了，留钱的人自己也承认。所以，这种情况是不能排除的。对“合理的怀疑”的界定，很难做得很具体，从理论上也很难讲得特别清楚。归根结底，这还是一个定罪的基本价值取向问题。合理怀疑，所指的是一种可能性，提出这种可能性的目的正是为了否定另一种必然性。也就是说，当存在这种可能性的时候，另一种必然性就不会存在。所以这种怀疑本身具有明确的针对性。准确地说，应当叫做合理质疑。这种质疑也不能漫无边际，不能违背常理，应当具有一定的现实可信性。   

比如说，甲开枪杀乙，只射击一颗子，乙死后却在身体上发现有两个弹孔，只有一个在致命的部位。如果乙的死亡是另外一枪所致，这种质疑就具有合理性，控方就有责任通过司法鉴定来排除这种可能性。如果死者身上只有一个弹孔，而辩方却提出，不能排除他人在同一方向用同一种子弹射中死者的可能性，这种质疑就缺乏合理性，除非能举出证据证明确有这种事实存在。所以，在通常情况下，对于质疑的合理性还明确有这种事实存在。所以，在通常情况下，对于质疑的合理性还是可以判断的。总之，如何看待质疑的合理性以及对合理的程度要求有多高，还有是涉及到价值取向和定罪原则的问题。如果本着宁肯错判也不能放纵的原则，对于质疑合理性的理解就会十分狭窄，容易把可能性理解成必然性；如果本着宁肯放纵也不能错判的原则，结果则会相反。根据当代国际社会通行的原则和我国司法中的实际状况，我主张采取后种态度，一定不能把作为质疑理由的可能性理解成必然性，否则就很容易导致有罪推定的结果。   

（三）关于证据真实和客观真实   

姜：这涉及到证据真实和客观真实，这是两个不同的概念。   

田：对。   

姜：在法庭上，公诉人、辩护人和法官三方都像历史学家，想再现案件发生时的情况，但是完全再现是不可能的，只能用现有的证据材料组合一个证据体系，来推测当时的情况。从严格意义上讲，从认识的相对性来讲，任何案件很难做到证据特别充分。刑事诉讼法要求提起公诉的案件要做到事实清楚、证据确实充分，这可能对公诉人最难。我认为，对证据不足的认识，应该把握两点：第一，证据是否充分应该是客观的标准，孤证不能定案，认定案件的重要事实，特别是决定定罪的重要事实，不能只有一个证据证明；第二，证据是否充分又是主观的，在主观认识上因人而异。例如，公诉人之所以把案件提交到法庭审判，正是认为案件的证据是确实、充分的，但合议庭却因证据不足判决被告人无罪，这就是由于主观认识不同造成。面对同样的证据，通过个人的判断，通过个人对证据的排除和采信，可能得出不同的结论。   

上述两点不能混为一谈，对证据标准的客观性与主观性都应有正确的认识。   

田：关于证据真实和客观真实的冲突问题非常值得重视。任何事情的发展，无论是一个行为还是一个结果，司法机关和律师都是局外人，都是事后来认识和判断。那么这种认识和判断以什么为标准？如果仅仅是客观真实来讲，在现有的技术条件下，有很多事实是难以百分之百地作出结论的。因此在这种情况下，按照现有的法律规定，只能通过证据真实的原则加以判断。根据常理或逻辑上的判断可能会认为某种事实存在，但证据却不能证明；有的则相反，证据证明某种情况存在，而事实上却不存在。这就是证据真实与客观真实的冲突。关于证据真实与客观真实的关系问题，目前理论界已进行了比较深入地讨论。证据真实与客观真实实际上是一种手段与目的的关系，也是一种目的层次性。客观真实是我们追求的最高层次的终极目的，也是一种完美的目标。但是由于受到科学技术条件的限制，这个目标有时候难以达到，在此情况下，裁断的标准就只能以法定证据真实为依据。比如说，借钱人没有凭据，杀人没有证据，即使被告有很大的嫌疑，也不能认定其有罪。再比如，即使怀疑某一个证据是伪证，但如果没有证据证明它是伪证时，也不能否定它的证明效力。   

事实上，证据真实与客观真实有时会有冲突，也就是说证据真实有时候并不能反映客观真实。但是，在二者冲突面前，我们只能服从证据真实，这正是现代法律所强调的证据原则。现在有一种认识上的误区，很值得一提。这就是一些人对“实事求是”原则的错误运用。在探讨和运用证据原则的时候，有些人时常以“实事求是”为理由，来否定其他原则，包括否定无罪推定原则和证据真实原则。这种认识实际上成为忽视和否定程序原则的深层次思想根源。实事求是原则毫无疑问是正确的，但有些人却过分地强调了“是”这种结果而忽视了“求”的过程。在司法活动中，“求是”的法定依据，是非的标准也就是程序公正和证据真实，如果舍弃或者否定了这个法定依据，是非的标准也就难以摆脱主观随意性。因为，当一种判断失去了统一标准的时候，权力就必然成为最终的标准。现实生活中这样的例子并不少见。所以，在司法活动中，千万不能以“实事求是”为理由去否定程序公正原则，以“客观真实”为理由去否定证据真实原则，更不能以此作为主观擅断的借口。前些年在讨论无罪推定原则的时候，其中反对无罪推定原则的人中就有人提出“我们既不搞无罪推定，也不搞有罪推定，我们只讲实事求是”。这种说法听起来并没有错，但是却由于过于空泛而无法实现，实际上又恰恰纵容了有罪推定思想的盛行。事实上，在无罪推定与有罪推定之间，并不可能存在一个缺乏具体标准的、理想化的实事求是的中间立场，只能是非此即彼。修改后的刑诉法基本上确定了无罪推定原则，这是立法上一个重大进步，是对证据原则的肯定。但是，有些人在认识上的误区至今并没有完全消除。这个问题非常值得重视。只有充分认识到证据真实的重要意义，才能依照法定证据原则去认定犯罪。张：我同意这个原则。案件就是社会生活中的一个组成部分，非常复杂，没有一个常理，没有一个原则能够把如何处理每一个具体案件都涵盖了，只能是具体案件具体分析。在现代诉讼制度下，案件的真实就是证据的真实。因为法律规定，没有证据不能定案；只有被告人口供没有其他证据，也不能定案。举个例子，一个犯罪嫌疑人出海，船上有两个和他有利害关系的人。三天以后，犯罪嫌疑人自己回来了，说那两个人被风刮到大海里去了，他自己则是九死一生。没有证据表明是他害了那两个同船的人。但是两个人确实与犯罪嫌疑人有利害关系，后来证明他借了那两个人的钱，并且以前有仇。公安机关下最大力气进行侦查，结果没有找到那两个人的尸体。在这种情况下，这个案件就无法认定。如果犯罪嫌疑人供认，在两个人睡觉时把他们打晕，然后扔到海里去了。即便是这样，此案仍不能认定。因为只有被告人口供，没有其他证据证实。如果两个人的尸体找到了，经法医鉴定确实有打击造成的伤痕，这就可以认定。如果仅仅根据口供就定案了，将来口供还可以再变，那就等于罪与非罪完全由被告人自己定了。被告人不能自陷于有罪，就是这个道理，还得靠证据真实。在这个原则下，我们追求的是最大限度地接近客观真实、恢复客观事实。虽然在这个原则下，可能放纵有罪，但如果不按照这个原则办案，就可能甚至必然冤枉无辜。   

二、秘密取得的刑事证据的可采性问题   

（一）秘密取得的视听资料可以作为刑事证据使用   

田：关于秘密取得的证据的可采性问题，有关刑事诉讼的法律和司法解释均未明确予以规定。当事人、证人或律师在没经过对方允许的情况下，通过电话录音、谈话录音等方式取得的证据材料，能不能作为证据使用？这个问题很值得研究。   

张：最高法院已发布了关于民事诉讼的证据不能以秘密方式取得的司法解释，规定未经对方同意秘密取得的录音录像资料，不能作为民事诉讼的证据使用。因为在平等主体之间，在处理公民之间事务的过程中，以秘密的方式取得对方言论、行为的记录，可能陷对方不利的境遇，违反了公平、公正、公开这一处理民事法律关系的原则。但是在刑事法律及司法解释中没有规定秘密取得的录音录像资料不能作为证据使用，而是以客观真实作为刑事证据使用的一个基本原则，即只要求证据客观、真实、合法。只要证据是客观、真实的，在法庭上就可以使用。因为，刑事案件秘密取得的录音录像资料，对抗的是犯罪分子；律师秘密取证也是为了使司法机关能够公正地处理案件。刑事案件涉及到罪与非罪的真实情况，关系到更为重大的社会和公共利益。因此，只要客观真实，能够证明案件的事实真相，都符合办理刑事案件追求的公正目标。在这种情况下，即使没有取得证人的同意，考虑到个人权利应服从重大的社会和公共利益，为了追求更大的利益，秘密取得的证据材料也可以在法庭上使用。例如一起强奸案，被害人在房间里正在作发声练习，并进行录音。被告人恰好在此时进屋，对被害人进行语言威胁，并采取暴力将其强奸。事后，被害人向公安机关报案，主要的依据就是在被告人不知道的情况下，被害人无意间录下的一盘磁带。被害人虽然不是有意秘密录音，但是在客观上把被告人实施强奸犯罪的作案过程录了下来。对于被告人而言，这段录音是秘密录制的。后来主要是因为有这录音带，才使案件得到了正确处理，追究了被告人强奸罪的刑事责任。秘密取得的录音录像资料在法庭上进行质证，需要注意的问题较多，最根本的就是要做到客观真实。我们知道，通过高技术可以合成声音，可以合成录像，把不同的人组合在一起，使常人在常识下认为真实的东西变成虚假的。对于可能存在的这种情况，在法庭审理的时候，在质证的时候，必须给予特别的注意。比如说，将录音加进背景声，那么环境就变了。录音的当事人可以讲，这个声音在什么场合下才能有，而证人的声音、被告人的声音或者是被害人的声音，在这样的一种背景声下出现，说明其本人确实就在现场。但是背景声可以添加，也可以抹掉。如在上述案件中，被害人无意间录制到被告人的声音，有收音机播送节目的背景声，而节目在当地的广播电台何时播出，有记录资料证实，绝不可能改变。在这一背景声中被告人的声音出现了，证明被告人当时就在被害人家里。然而，这个背景声有可能违法取得或复制，就因为这个细节，此案上诉、申诉，几经反复，最后经过科学的技术鉴定，鉴别了真伪，这盘磁带最终被法庭认可。也就是说，这种秘密的录音录像资料在质证的时候，应当特别注意，因为用高技术手段取得的证据材料，也可以通过高技术伪造。   

姜：这涉及到两个问题，一是秘密取得的音像资料能否作为证据使用；二是在质证过程中对音像资料要注意哪些问题。关于第一个问题，原则上我同意张军的观点，秘密取得的视听资料可以作为证据提交法庭质证，不能以未经当事人同意为由否认其可以作为证据使用。秘密取得的视听资料主要有三种情况：一是经过司法机关合法批准的侦查活动，这是肯定能作为证据使用的；二是当事人无意间录制的、比较客观真实地反映了案发时的情况，也可以作为证据；三是当事人有意摄录的言谈及行为，作为以后诉讼的证据。目前理论上争议最大的是第三种情况。我的观点是：   

首先，当事人之间录制的资料能否作为证据，应该注意这样一个基本事实，即一个愿意把自己的思想或情况与对方交流，对方可以用头脑去记忆，可以拿笔在纸上记录，当然也可以用录音机录制。一方愿意与另一方交谈，就要允许对方记忆，事实上对方也一直用大脑在记忆。如果当时没有录制现场的情况，事后可以通过回忆交谈的情况制作笔录，法律规定这是可以作为证据使用的。既然写出的证言可以作为证据，那么用录音机、摄像机录制的现场情况，应该和头脑进行事后回忆的法律效果是一样的，也可以作证据。   

其次，从价值取向看，没有经过对方当事人同意秘密地录制了某些谈话，可能是对方某些见不得人的谈话。这种情况下，录制的内容就不是个人隐私，也不是个人之间的恩怨，而是危害社会的活动。刑事犯罪最终都会危害国家利益、社会利益，记录这一内容，是使得些违反国家刑事法律人最终得到处理，受到追究。   

张：使公共利益得到保护。姜：在这个大前提下，应该允许秘密获得某些证据。   

第三，从实际的需要来看，目前涉及秘密录制的案件，发生在“一对一”范围内的行、受贿案件比较多。现在的犯罪分子越来越狡猾，检察机关在侦查贿赂犯罪的时候，往往取得的是“一对一”的证据，一方称送钱了，另一方讲没有收钱。如果某一方有录音或录像，对侦破案件会有很大的作用。因此，要把秘密取得的证据都排除掉，从侦破犯罪的角度看效果也不好。   

第四，从社会效果看，如果每个受贿人都怕别人录音录像而不敢收受财物，也有利于促进廉政建设。行、受贿都是见不得人的事，如果自身光明正大，没有什么危害国家、社会、人民利益的行为，也不会害怕录音录像。当然，秘密录音录像会涉及个人隐私，我们不主张偷拍个人隐私，但如果一个人的隐私危害了公共利益，那这一隐私就不再单纯是个人的隐私。在这个意义上，应该允许秘密录制视听资料，这些资料可以作为证据在法庭上使用，不能因为当时未经对方同意就否定该资料的可采信。我国的法律不鼓励公民经常秘密录制他人行为，因为这可能扰乱社会正常秩序，但录得的涉及犯罪的内容，可以作为证据。从根本上讲，这是一个价值权衡的问题。   

（二）要把秘密取得证据的违法性与证据内容的客观真实性区分开   

张：从法律上讲，采用秘密录音录像的方式，侵犯了公民的隐私权，侵犯了他人的民主权利，是一种违法行为。但是，如果行为人在进行违法窥探、录制过程中，恰恰发生了一起罪案，只要行为人提供的情况是真实可靠的，就可以作为证据使用。当然，对行为人违法行为本身可以追究相应的行政责任，这与将其取得的材料作为证据使用并不矛盾。   

姜：同意。应当把非法窃取窃听他人私生活的行为，与实际记录某个作案现场的内容区分开。非法窃录窃听他人私生活的行为是要处罚的，如果情节严重还要追究刑事责任。但是只要行为人录制的内容是客观真实的，就可以作为证据使用，这是两个问题，不能混为一谈。不能因为窃听是非法的，就否认窃内容的客观真实性。例如，一个不良少年携带凶器上街，可是他没有用凶器实施违法犯罪活动，而是为了维护他人利益进行了正当防卫。不能因为他非法携带管制刀具是违法的，就否认他正当防卫的合法性。非法携带管制刀具，按照有关行政法规该怎样处罚就怎样处罚，但行为人用非法携带的管制刀具维护了公民、社会和国家的利益，虽然刺伤了人，按照法律规定该不负刑事责任就不负刑事责任。因此，未经当事人同意秘密取得的音像资料，应当作为证据材料在法庭上质证。至于质证中存在的问题，可以专门进行讨论。又比如，许多银行安装了摄像设备，犯罪嫌疑人并不知道这一情况，去银行取款时被摄了下来，这也没经过他的同意，但这一录像也可以作为证据，所以不能以当事人不知情来否定视听资料可以作为证据使用。田：录音录像与其他记忆方式还是有区别的。也就是说，无论通过记忆回想某事还是作回忆笔录，犯罪嫌疑都可以否认，但是对录音录像，就无法否认。   

姜：效果会更好。田：我认为，秘密录音录像这种做法本身有一定违法性。但从价值取向方面考虑，从追求案件的客观依据来看，至少在我国法律没有明确规定的情况下，秘密取得的音像资料是可以作为证据使用的。关键问题是，这种类型证据的真实性如何，能否如实地反映事实情况。因此必须加强质证的作用，在使用这种证据时要特别注意它的真实可靠性。例如有一起受贿案，受贿人自以为很精明，在行驶的汽车里收了行贿人送的钱，但行贿人更聪明，派人乘出租车在后面紧跟着用摄像机拍摄。还有的人给某领导送了一台新买的彩电，但在彩电里贴了一个标记，案发后，一核对标记就证实了受贿的事实。绝大多数犯罪都是秘密实施的，获取罪证的方式当然也有秘密性。所以，秘密获得的证据对于揭露和证明犯罪具有重要作用。从这个意义上讲，秘密取得的证据应当允许使用。当然要注意有些用高技术手段获得的证据，必须通过一定的手段验证其真实性。   

（三）只有秘密取得的原始的视听资料才能作为证据使用   

张：还有一个问题值得注意，在使用秘密取得的视听资料时，一定要注意必须是原始的录音录像资料，复制的不能作为证据使用。至于是不是原始的，通过技术鉴定可以搞清楚。复制的东西可靠性大打折扣，不足为凭。姜：录像中有生活常景，有画面和图像，难以造假。至于录音，原始录音带作证据效果最好。可以通过证人证言、技术手段等各种方式，证明录音录像带是原始的。   

田：但还应当明确一个界限，以上讨论的秘密获取证据主体，并不包括司法机关。也就是说，司法机关在秘密获得证据时应有所限制，这涉及到证据合法性的问题。在国外立法中，对警察和检察官秘密侦查、取证都有严格的限制，一般要经法庭批准，在范围和时间上也有严格规定。目前，我国法律对此缺乏明确规定，但在证据的立法时应当考虑这个问题。虽然在刑事案件中应当允许侦查机关使用秘密侦查手段，但必须有严格的程序规定，也要有时间和范围的限制，否则将会导致侵犯公民权利的现象。如果按照法定程序取得证据，这个证据就具有合法性，就会避免与刑诉法的冲突。   

三、行政执法机关收集的证据材料在刑事诉讼中的使用

    （一）刑事诉讼中使用行政执法机关收集的材料要区分不同情况 

姜：在司法实践中，还会遇到行政执法机关收集的材料，包括其收缴、冻结的物品能否直接作为证据在法庭上质证的问题。关于这个问题，实践中争议较大。一种观点认为，因为这些证据材料是由行政执法机关获取的，没有经过刑事司法部门认定，其证据形式不合法，所以不能质证。只有经过侦查或起诉人员重新转换，重新调取，才能认可。还有一种观点认为可以直接作为证据。因为行政执法机关也有依法获得材料的，有法律依据，只是这种法律依据和刑事诉讼程序的法律根据不同，但其结果是相同，。我认为：第一，应该承认行政执法机关收集的有关材料和扣押的物品包括书证、物证都是合法的；第二，必须承认行政执法机关收集的这些材料和刑事诉讼所要求的证据合法性还有区别。因此应从不同角度确定如下原则：   

第一，如果行政执法机关在办理案件过程中，犯罪嫌疑人或证人写出了亲笔供词、亲笔证词，后来这些材料移交给刑事侦查部门，那么侦查人员在有条件的情况下，应该向犯罪嫌疑人或证人进行核实。如果犯罪嫌疑人或证人承认在行政执法机关调查期间，所写的亲笔供、亲笔证词是真实的，自己确认了，这就既符合证据形式的合法性，又符合客观性，可以在法庭上作为证据材料使用。   

第二，行政执法机关所扣押、冻结的物品或书证有一定特殊性，既然已经扣押了就不可能恢复到原来的状态，再由刑事侦查部门扣押一次。既然行政执法机关扣押物品有法律依据，那么只要司法机关在物品扣押机关办理了调取手续，这些物品就可以在法庭上作证据使用。但还有注意，行政执法机关在扣押或冻结物品时，法律手续一定要完备。比如扣押物品应该有物品保管人或是所有人的签字，如果不签字也应作出说明。也就是说，行政执法机关一定要依法扣押，把法律手续做全，再经过侦查机关的调取，可以作为证据使用。   

第三，行政执法机关所作的犯罪嫌疑人供述的笔录及证人证言笔录，原则上不能由司法机关作为证据使用。因为刑事案件所导致的刑罚，要比行政处罚严厉得多。根据刑诉法的规定，必须对有关当事人告知必要的权利，如果行政执法机关在询问期间没有告知权利，那么从一般意义上讲，犯罪嫌疑人原来所承认的或者其他证人所证实的内容，在证据形式的合法性上有一定的欠缺。所以，由行政执法机关作的笔录不宜直接在法庭上质证，应该由侦查机关重新制作笔录。但也有例外，比如，有的证人突然去世，但其证言又很重要，确实证实案件的重要情节，但由司法机关重新取证已不可能。在这种情况下，可以将此证言拿到法庭质证，经过双方质证能认可的，这个证据就可以采信；如果双方质证后有争议，这是采信与否的问题，但这并不影响此证言作为证据使用。   

总之，司法机关在有条件的情况下应尽量重新提取证言，无法重新取证时，也不能把行政执法机关取得的证言全部推翻，可以直接拿到法庭上质证，质证后由审判长来决定这些证据能否作为定案的依据。   

张：我认为上述观点是合理的。我国的法律执行机关，包括行政执法机关和司法机关。从办理刑事案件的角度讲，司法机关包括公安、检察、法院、国家安全、监狱管理和海关缉私侦查等机关；行政执法机关则包括工商、税务、海关、环保、动植物检疫、质量监督等机关。从法律规定看，上述行政执法机关在执法过程中，如果所办案件属于刑事案件，向司法机关移送。修改后的刑法第402条徇私舞弊不移交刑事案件罪，就是针对行政执法员在办案中，对构成犯罪的案件，因徇私舞弊而不向司法机关移送这种情况而规定的。   

从法律规定看，从行政违法和刑事犯罪的衔接看，行政执法过程中收集到的证据，原则上可以而且应该转化为刑事案件的证据。也就是说，应当对行政执法机关依法办理行政案件过程中收集证据的工作予以肯定。毕竟都是国家机关，都是依法办案。司法机关对于行政执法机关办理案件中收集到的证据应该当做法律规定的证据予以接收。至于能否作为刑事案件的证据，要由司法机关审查决定。   

从法院办理刑事案件的角度讲，只要是检察机关向人民法院提供的，都可以作为证据材料提交并经过法庭质证。不能因为是行政执法机关收集到的证据，就不允许在法庭上出示、质证。如果法庭质证时发现证据来源违法、不真实，可以不作为定案证据采信。当然，行政执法机关在办案中应当依法收集证据。我国的行政法律、法规有明确规定了行政执法机关收集证据程序。如行政监察法规定，监察执法机关可以冻结监察对象在银行的存款，具体程序是经人民法院审查作出裁定，再由银行予以办理。   

那么，行政执法机关在法律规定范围内收集的证据，按照法律程序收集的证据，理应作为司法机关办案的证据材料使用。公民可以向司法机关提供证据材料，行政执法机关当然也可以向司法机关提供证据材料。例如，证人的亲笔证词可以直接拿到法庭上质证。又如，如果公安机关认为行政执法人员对证人作的询问笔录是真实可信的，检察机关经审查也认为是真实的，就可以直接拿到法庭上质证。如果律师认为这个证言与其他证据相吻合，予以认可，经过质证没有问题，法庭就可以认定。如果律师提出不同的意见怀疑行政执法人员在询问的时候有诱导的行为，就应当申请通知证人到庭。   

另外，侦查机关可以在开庭审理前，将行政执法员作过的询问笔录重作一次，这样法庭审理、质证就会更加顺利。田：我基本同意两位的观点。行政执法机关收集的证据主要有四类：第一类是原始的物证、书证；第二类是调查笔录，包括证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人或被告人供述和辩解，这些证据都可以用调查笔录的方式取得；第三类是证人、被害人或犯罪嫌疑人、被告人亲笔书写的材料；第四类是视听资料。由于鉴定结论和勘验、检查笔录必须由专门机关和专门人员制作，一般不会由行政执法机关提取。在这四类证据中，行政执法机关取得的物证、书证和视听资料，经过合法转换以后可以作为证据使用，即要由侦查机关核实，证明其来源的合法性和真实性。但行政执法机关制作的调查笔录，则不能在法庭上使用，而应由侦查机关重新制作和提取。这是因为行政执法机关没有侦查权，不能保证取得这些证据的合法性与真实性，也无法对此承担责任。至于亲笔证词、亲笔供词，经过核实、确认后，可以在法庭上使用。   

另外，还要注意证据与定案依据的区别。有时在法庭质证中控辩双方会提出这样的问题，“对方提出的不是证据”。这种说法并不准确应当说，凡是符合刑诉法第42条规定的七种证据内的证明材料，都是证据。但证据并不等同于定案的依据，在法庭上提出的证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。所以，在法庭上质证中应当注意三个问题：一是证据的合法性、真实性、关联性；二是证据的有效性，包括该证据能否在法庭上直接使用；三是该证据能否作为定案的依据。   

（二）证据材料经转化和法庭质证才能作为定案依据   

张：1998年、1999年在办理浙江金华虚开增值税专用发票案件中，就曾涉及到行政执法机关向司法机关移送证据的转化和使用问题。金华税案涉及到大量的证据材料，如税务机关的鉴定、作为书证的成千上万张虚假发票以及痕迹检验鉴定结论等。金华税案原作为行政案件查处，移送公安机关作为刑事案件办理后，如果每一个案件再重新取证，已不可能。这时证据转化与使用的问题就提出来了。经过有关部门协调，确定此案的证据材料公安机关认为符合规定，认定是真实可靠，分别不同情况，有的直接使用，有的经过“转化”予以确认，然后就可以向检察机关移送。检察机关经过审查，认为证据是符合法律规定的、是真实的，就向法院移送。不管是什么证据材料，只要控辩双方向法庭提供，都可以作为证据材料在法庭上使用。至于是否真实，能否作为定案依据，要经过质证才能确定。在法庭质证中，即便是亲笔供述，如果不能反映真实情况也不能作为定案依据。对行政执法机关出具的鉴定结论，如果公安机关经过审查，认为能够作为定案依据的，就可以作委托鉴定予以转化，然后向检察院移送。检察院也认为可以作为定案依据的，就拿到法庭上当庭出示。法庭上经过质证，如控辩双方没有不同意见，就作为证据使用了；如经过质证认为不可靠，就不能作为证据使用，就要重新取证。因为有的证据材料作为行政案件使用，可能符合行政案件的办案要求和规范，但并不一定符合刑事案件的要求。   

田：关于证据的收集使用，应当坚持两大原则：一是程序合法；二是主体合格。刑诉法第43条规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集……证据”。刑诉法第45条规定“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据”。这就明确规定了收集、调取证据的程序原则和主体资格。根据第43条的规定，只有审判人员、检察人员和侦查人员才能按照刑事案件的程序收集证据。根据第45条的规定，只有公检法三机关才有权收集、调取刑事案件的证据。国家机关所实施的一切行为都属于授权性行为，所以，在刑诉法授权范围之外的任何机关，都不能行使收集、调取刑事证据的权力。   

当然，对于物证、书证和视听资料这类证据，虽然上述其他机关先行提取，仍然可以在法庭上使用。因为这些证据本身是一种客观存在的原始资料，既无必要也不太可能使其恢复原状后再重新提取。所以，只要经过程序上的合法转换，经侦查机关核实、认可后便可以使用。但对调查笔录等言辞证据来讲，情况就不同了。这类证据在获取时难以排除取除证人的主观因素，不同人取证可能会出现不同的内容，具有比较大的不确定性。所以，这类证据只能在重新提取后才可以使用。姜：关于这个问题，可以归纳为以下几点：   

第一，行政执法部门收集言词以外的材料，可以作为证据材料提交法庭，不能以这些材料是行政执法机关收集作为抗辩或质证的理由。   

第二，行政执法机关取得的言词证据，如果司法机关征得有关人员的确认，如证人确认以前的证词是真实的，可以作为证据提交法庭。   

第三，一切证据材料，都要经过法庭质证，由合议庭合议。最终成为认定案件根据的材料才可以作为证据。没有认定的，不是证据，是证据材料。   

第四，对证据材料的来源，不要苛求，重点是在质证中就其形式、内容，由控辩双方提供一些理由，为合议庭最终认定证据提供各自的观点。   

田：其实，如果能够解决证人、鉴定人出庭的问题，上述问题就都解决了，言辞证据也就没有转换的必要了。   

张：我再重申一次，何种证据材料能够拿到法庭上来，何种不能，现在法律没有规定姜：对。   

张：因此，无论何种证据材料，只要控辩双方向法庭提供了，都可以经法庭质证再作结论。不能因为证据材料是通过某种方式由某个部门取得，就不许使用。这在法律和司法解释上都没有规定。   

姜：第一，控辩双方提供的材料不能不许提交法庭；第二，提供了证据材料也不一定成为定案证据，还得经过质证，由合议庭认定。   

张：形式上合法，实质上不一定合法。但既然形式合法，就没有理由不许在法庭上出示。姜：对。   

（三）非法取得的言辞以外的其他证据材料可以作为证据使用  

张：从实质上看，只要取得证据材料的程序是合法的，原则上就可以在法庭使用。如果取得证据材料的程序是不合法的，这样的证据能否使用？要区分两种情况。关于违法取得的言词证据，最高法院的司法解释明确规定了不能作为证据使用。而对于言词证据以外的其他种类的证据，如作为杀人的凶器使用了，能不能作为定案证据？我国的刑事法律和司法解释并没有否认这种违法取得的物证的证明作用。美国的法律把这叫做“毒树之果”，不能作为证明犯罪的证据使用。但是在英国，现在对于这种观点，在实践当中也不再坚持了，也就是要看实际情况。违法取得证据虽然在取证程序上违法，但可以由侦查机关吸取教训，对违法取证者予以处罚，避免下次重犯。也就是说，根据我国目前的法律规定，为了证明和惩罚犯罪，维护公共利益，违法取得的言词以外证据，只要是真实的，就可以作为证据使用。   

姜：这里强调两问题：第一，依法取得的证据材料，不能仅仅为依据刑事诉讼法，也包括国家的行政法律、法规，因为行政执法部门有权调取和收集证据材料；第二，目前，我国法律没有规定违法取得的书证、物证不能作为定案的根据。在这个问题上，国外的法律也有所松动。关于违法取得的证据，习惯上认为在英美法系中都不能作为定案证据，其实现在也有变化。比如有例外原则：一是必然原则；二是公共利益原则。基于这两个原则，非法取得的证据符合客观实际也可以使用。    

张军：最高人民法院刑二庭庭长；   

姜伟：最高人民检察院公诉厅厅长、博士生导师；   

田文昌：北京京都律师事务所主任、中华全国律师协会刑事辩护专业委员会主任。