制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪

   【刑法条文】
    第三百六十三条第一款    以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

    一、概念
    制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪是指以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。
    二、犯罪构成
    （一）罪体 　
    1、行为：制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的行为是制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品。由此可见，本罪的行为具有以下五种情形：(1)制作淫秽物品。这里的制作，是指生产、录制、摄制、编写、译著、绘画、印刷、刻印、洗印等。(2)复制淫秽物品。这里的复制，是指复印、拓印、翻印、复写、复录、抄写等。(3)出版淫秽物品。这里的出版，是指编辑、印刷等。(4)贩卖淫秽物品。这里的贩卖，是指发行、批发、零售、倒卖等。(5)传播淫秽物品。这里的传播，是指播放、放映、出租、出借、承运、邮寄等。 　　
    2、客体： 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的客体是淫秽物品。这里的淫秽物品，根据刑法第367条的规定，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。 　　
    （二）罪责 　　
    制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的责任形式是故意。这里的故意，是指明知是淫秽物品而有意制作、复制、出版、贩卖、传播的主观心理状态。 刑法规定，本罪须以牟利为目的，因此，本罪是法定的目的犯。 　　
    （三）罪量 　　
    制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的罪量要素，刑法并未规定。根据1998年12月23日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第1款的规定，以牟利为目的，实施刑法第363条第1款规定的行为，具有下列情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：(1)制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张(盒)以上，淫秽音碟、录音带一百至二百张(盒)以上，淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副(册)以上，淫秽照片、画片五百至一千张以上的；(2)贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张(盒)以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张(盒)以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张(盒)以上，淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副(册)以上，淫秽照片、画片一千至二千张以上的；(3)向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上，或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上的；(4)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利五千至一万元以上的。
    三、处罚
　　根据刑法第363条第1款之规定，犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第366条规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照个人犯罪的规定处罚。 　　

    加重处罚事由： 犯制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪而情节严重的，是本罪的加重处罚事由。这里的情节严重，根据前引司法解释第8条第2款的规定，是指具有下列情形之一的：(1)制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十至五百张(盒)以上，淫秽音碟、录音带五百至一千张(盒)以上，淫秽扑克、书刊、画册五百至一千副(册)以上，淫秽照片、画片二千五百至五千张以上的；(2)贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张(盒)以上，淫秽音碟、录音带一千至二千张(盒)以上，淫秽扑克、书刊、画册一千至二千副(册)以上，淫秽照片、画片五千至一万张以上的；(3)向他人传播淫秽物品达一千至二千人次以上，或者组织播放淫秽影、像达五十至一百场次以上的；(4)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利三万至五万元以上的。 　　

    特别加重处罚事由： 犯制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪而情节特别严重的，是本罪的特别加重处罚事由。这里的情节特别严重，根据前引司法解释第8条第3款的规定，是指数量(数额)达到前款规定的数量(数额)五倍以上。
    四、区别
　　１、正确认定淫秽物品。  淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。注意淫秽物品与科学艺术作品的区别。有关人体生理、医学知识的科学著作，或包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。 　
 　２、传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪的界限： 　　（１）虽然两罪均匀故意犯罪，但前者必须以牟利为目的，后者则并无此要求，因而只能为有以牟利为目的传播行为，否则构成前罪。 　　（２）前者为行为犯，只要实施上述行为即可构成犯罪，情节严重是其加重法定刑的情节，但后者需以情节严重为其构成要件。 　　
   ３、传播淫秽物品牟利罪与组织播放淫秽音像制品罪的界限： 　　（１）后者仅限于淫秽的电影、录像等音像制品，而前者则包括所有淫秽物品。 　　（２）前者必须以牟利为目的；但构成后罪则不应具有牟利目的，如具有牟利目的，其组织播放行为应以传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处理。 　　（３）前者需具备传播行为，而后者则要有组织播放行为才能构成犯罪，如果仅有播放行为而无组织行为，也不能构成该罪，但可能构成传播淫秽物品罪。 　　      　　 五、本罪说明
     （一）、本罪名是选择性罪名，行为人只要实施了其中任何一种行为，即应以该行为定罪（如制作淫秽物品牟利罪，以此类推）。如果行为人实施多种行为的，应将所实施行为并列为一个罪名，不实行数罪并罚。 （如制作、出版淫秽物品牟利罪，以此类推） 　
     （二）、本罪的犯罪构成：犯罪主体是一般主体，即达到法定年龄具有刑事责任能力的自然人和单位；犯罪主观方面必须是故意犯罪，且必须以牟利为目的；犯罪客体是文化市场的管理秩序以及社会主义社会 风尚；在客观方面表现为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。 　　
     （三）、犯罪对象是否属于淫秽物品，是区分本罪与非罪的主要界限，因此，认定本罪应严格把握淫秽物品的范围。关于淫秽物品的范围，参见法律依据。