[示范点]

　　针对不特定多数人实施的电信诈骗，因客观原因无法查实被害人的，而在案其他查证属实的证据足以证实被告人诈骗数额的，不应以被害人未找到或未一一对应查实为由将相应的诈骗金额排除在诈骗犯罪数额之外。

　　[案情]

　　 2014年10月以来，被告人赵雄建伙同被告人杨康等人在湖北省安陆市以代办高额度信用卡的名义对外实施电信诈骗。其中，被告人赵雄建负责在网上购买到被害人信息以及手机、假信用卡、银行卡等作案工具后，冒充担保公司工作人员与有意愿办理高额度信用卡的被害人取得联系，在被害人收到其邮寄的假信用卡后，以开通信用卡需要收取代办费、担保费等为由，骗取被害人将费用打入其指定的银行卡账户。

　　被告人杨康根据被告人赵雄建的安排负责将银行卡内的赃款迅速取出和转移，单独或者伙同付文琛（另案处理）等人多次使用自持的POS机、何某英、何某等人的POS机刷卡套现或者到银行ATM机上取现，之后安排黄鹏程（另案处理）将取出的现金转账到被告人赵雄建指定的账户。2014年12月25日付文琛在安陆市区一商铺内刷卡套现时被崇州市公安局民警抓获，当场从其身上查获涉案银行卡12张。

　　2014年11月份，被告人赵雄建为便于将银行卡内骗取的资金及时变现，通过胡爽（另案处理）以孝感市胜达家电经营部的名义办理了一台POS机用于刷卡套现，同时在明知被告人赵威威和黄红林（另案处理）等人系电信诈骗从业人员的情况下，仍然为上述人员提供非法套现服务并收取每笔5%的高额手续费。被告人赵雄建将该POS机交由被告人杨康具体操作，杨康将套出的现金交给赵雄建或者到此刷卡套现的人。在2014年11月11日至12月17日期间，该POS机的交易总额为3024236元，涉及到被告人赵雄建、杨康的诈骗金额为472196元。

　　经司法会计鉴定，被告人赵雄建、杨康等人共计骗取到包括被害人余敏在内的33名被害人共计513496元人民币。

　　成都市中级人民法院经二审审理查明：

　　一、关于赵雄建、杨康共同诈骗的事实。2014年10月，上诉人赵雄建为实施电信诈骗，通过互联网购得假的信用卡、手机卡、银行储蓄卡，邀约付文琛、黄鹏程及上诉人杨康等人冒充担保公司工作人员，通过发送手机短信、拨打电话和利用互联网散布能为他人办理高额度信用卡的虚假信息，骗取办卡人通过银行汇转方式支付的代办费、验资费、保证金等。

　　具体流程及人员分工：第一步，散布虚假信息，获取被害人电话，诱骗被害人将办卡费用汇转至赵雄建持有的银行卡账户。上诉人赵雄建在公共互联网购得假的信用卡、手机卡、银行卡，利用互联网网站散布能为他人办理高额度信用卡的虚假信息，获取被害人手机号，后邀约他人通过打电话、发短信的方式与被害人联系，诱骗被害人将办卡费通过银行转入赵雄建从网上购买的户名为“冯学靖”“白艳辉”“陈义营”“平金鑫”等人的银行卡账户。第二步，取现、套现。付文琛及上诉人杨康受赵雄建安排负责将诈骗款取现、套现。付文琛受杨康安排经伪装使用银行卡直接从银行ATM机上取现。套现情况是，上诉人杨康使用赵雄建提供的或他人的POS机转移银行卡内的诈骗资金，经ATM机套现。上诉人杨康亲自或指使付文琛套现，使用赵雄建提供的的POS机或经他人的POS机转账。第三步，将获取的现金存入赵雄建指定的银行账户。黄鹏程和上诉人杨康根据赵雄建的安排将取现或套现资金直接存入或通过网上银行转入赵雄建指定的户名为“李德鹏”“孟恩超”的银行账户。

　　2014年12月7日，被害人向公安机关报案，称其被骗22.23万元，资金汇转至“冯学靖”账户。12月下旬，公安机关经侦查掌握了“冯学靖”银行卡账户的消费动态及刷卡人情况。同月25日，公安人员在湖北省安陆市碧陨路将曾使用“冯学靖”银行卡套现的付文琛抓获，从付文琛身上搜出户名为“白艳辉”“陈义营”“平金鑫”的银行卡12张。付文琛归案后，供述受杨康安排使用“冯学靖”等四人银行卡套现的事实。

　　2015年1月28日，公安机关在湖北省安陆市将杨康及黄鹏程抓获。杨康归案后供述受赵雄建所雇亲自或指使付文琛通过POS机、ATM机转款、取现以及安排黄鹏程将套现资金存入赵雄建指定的户名为“李德鹏”“孟恩超”银行卡账户的事实。2014年4月17日，赵雄建在湖南省长沙市被公安机关抓获。

　二、关于赵威威诈骗的事实。2014年10月，上诉人赵威威邀约他人在湖北省安陆市及湖南省长沙市,采用与赵雄建相同的方法，骗取办卡人通过银行汇转的代办费、验资费、保证金等费用。上诉人赵威威使用户名为“问宝钢”“刘冰”等人的银行卡账户收取被害人汇转的资金，通过他人的POS机套现，包括杨康使用的由赵雄建提供的户名为湖北省孝感市胜达家电经营部的POS机。案发后，公安机关调取了相关银行卡账户交易明细、POS机交易流水等资料。经司法会计鉴定，确认：1.2014年11月至2015年4月期间，户名为“问宝钢”“刘冰”的银行卡账户共转入资金142971.74元，其中被害人转入“问宝刚”账户内两笔办卡费各1500元，经杨康使用的赵雄建提供的孝感市胜达家电经营部POS机套现。赵威威归案后，对诈骗他人办卡费142971.74元的事实供认不讳，主动退清赃款。

　[审判]

　　四川省崇州市人民法院判决认为，被告人赵雄建犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金十五万元被告人杨康犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金六万元被告人赵威威犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。

　　宣判后，原审被告人赵雄建、杨康、赵威威均不服，提起上诉。

　　成都市中级人民法院认为，原审审判程序合法。就上诉人赵雄建诈骗的经上诉人杨康等人套现的诈骗数额的认定问题，应综合分析：（1）从诈骗款转入银行账户这一环节分析，在案证据赵雄建、杨康、付文琛的供述与挡获经过、扣押物品清单、对账单、POS机交易流水等证据互相印证，证实赵雄建安排杨康负责将诈骗所得套现，杨康将“冯学靖”等四人的银行卡交给付文琛去套现，付文琛使用的除户名为“冯学靖”的银行卡外，“白艳辉”“陈义营”“平金鑫”的银行卡均被查获；司法会计鉴定证实，仅“冯学靖”等四人的银行卡账户于2014年6月至2014年12月期间转入资金总额就达1241 077.87元。所以，从诈骗资金转入银行卡账户这一环节分析，上诉人赵雄建、杨康直接诈骗犯罪的金额至少为124.1万余元。（2）从诈骗资金套现后现金去向这一环节分析，在案证据黄鹏程及上诉人赵雄建、杨康的供述与银行卡账户交易清单、司法会计鉴定等证据印证，证实赵雄建安排杨康、黄鹏程将套现所得现金存入指定的户名为“李鹏德”“孟恩超”的银行账户，在2014年11月28日至12月23日期间存入该指定银行账户的资金为963 839元。此外，公安机关从江沛、付文琛、谭萍萍、何宽英处查获付文琛套现的尚未存入指定银行卡账户的诈骗款共计281 753元。两项相加，直接骗取资金总额为124.5万余元。

　　本案系针对不特定多数人实施的电信诈骗，侦查机关收集的被骗办卡人中因转款时使用无卡存款以及电信诈骗人在诈骗时不断更换手机电话号码和银行卡账户，且使用户名为非诈骗分子本人的手机卡、银行卡，致报案被骗的50人中的17人无法认定系本案的被害人。针对不特定多数人实施的诈骗，因客观原因无法查实被害人的，而在案其他查证属实的证据足以证实被告人诈骗数额的，不应以被害人未找到或未被一一对应查实为由将相应的诈骗金额排除在诈骗犯罪数额之外。

　　综上，上诉人赵雄建、杨康直接诈骗数额为124.5万余元，总诈骗数额为124.8万余元。因行使控诉职能的检察机关在起诉时仅将骗取的124.5万余元中的510496元和帮赵威威套现的3000元纳入了起诉指控范围，基于审判不越起诉指控范围的原则，未纳入指控范围的部分不予评判，故赵雄建、杨康的诈骗犯罪数额应为513496元。原判认定犯罪数额为32万余元有误，应予纠正。上诉人赵雄建及其辩护人提出的赵雄建诈骗数额应少于32万余元和原判认定32万余元系证据不足的上诉辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判就原审被告人赵雄建、杨康的诈骗犯罪数额认定有误，应予纠正。对赵雄建、杨康的量刑畸轻，因二审应遵循上诉不加刑原则而予以维持；对原审被告人赵威威退出的120171.74元违法所得的处理不当，应予改判。

　　据此，成都市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第七条之规定，作出如下判决：

　　一、维持四川省崇州市人民法院（2015）崇州刑初字第354号刑事判决的第一项、第二项、第三项，即被告人赵雄建犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十五万元；被告人杨康犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元；被告人赵威威犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。

　　二、撤销四川省崇州市人民法院（2015）崇州刑初字第354号刑事判决的第四项，即公安机关扣押在案的江沛账户资金144550元、谭萍萍账户资金113 000元、付文琛套现资金24100元、何宽英退出手续费103元，共计281753元，发还给被被告人赵雄建、杨康诈骗的15名被害人，不足的部分责令被告人赵雄建、杨康继续退赔；公安机关扣押在案被告人赵威威退赃资金142971.74元，发还给被被告人赵威威诈骗的7名被害人22800元，余款120171.74元向其余未查实被害人发布领取公告，公告期满无人认领的，依法上缴国库；对公安机关扣押在案的作案工具银行卡22张、身份证2张、手机电话卡5张、无线上网卡3个、U盾1个，予以没收销毁，手机27部、电脑2台予以没收，上缴国库。

　　三、扣押在案的银行卡22张、身份证2张、手机电话卡5张、无线上网卡3个、U盾1个、手机27部、电脑2台，均予以没收；从江沛、谭萍萍、付文琛、何宽英处扣押的281 753元现金，按比例返还给被害人马得忠等31人（名单附后），其余未能追回的诈骗所得228 743元责令上诉人赵雄建、杨康予以退赔；上诉人赵威威退出的142 971.74元，其中的22 800元返还给林伟东等7名被害人（名单附后），余下的120 171.74元予以没收，上缴国库。

　　[论证]

　　近年来，电信网络诈骗犯罪高发频发，已经成为社会一大公害，特别是近期发生了多起大学生被诈骗案，引发社会高度关注，人民群众对此类犯罪活动深恶痛绝，作为司法机关，理应对此类犯罪严惩不贷。在现代法治国家，无论多么恶劣的犯罪行为，最终都必须由法院，依照法定程序和查实的证据，依法定罪量刑，电信网络类诈骗亦不例外。但是，电信诈骗作为一种“不接触”的新型犯罪，因具有作案过程不接触、作案手段智能化、作案地域分散化、作案目标广泛化、犯罪活动国际化、赃款流动快速化等特点，不仅侦破难度大，而且侦破之后的证据收集固定难度更大，其中，证明难度最大的就是诈骗犯罪金额。在传统的侵财类案件中，被害人的指认和陈述通常是认定犯罪数额的必要证据之一，而在电信网络诈骗案件中，由于被害人的不特定性和广泛分散性，公安机关基本无法一一核实所有被害人，即使有些被害人报案，因被害人与犯罪嫌疑人不进行面对面的直接接触，被害人对犯罪嫌疑人的了解仅限于电话号码、银行账号，不掌握犯罪嫌疑人体貌特征，难以通过辨认的方法确定作案者，同时犯罪嫌疑人使用的电话号码、银行账号等均非本人注册，涉案资金流动迅速，流向复杂，往往很难建立被害人与犯罪嫌疑人之间的关联性。因此，按照传统的证据证明标准，法院最终能够认定的犯罪数额往往远低于实际犯罪数额，极不利于准确惩治此类犯罪，不符合罪刑相适应原则。

　　一、被害方证据并非认定诈骗数额的必要证据

　　从被害方证据在电信诈骗案的整个证据体系中的地位和作用来讲，其并非认定诈骗数额的必要证据。在司法实践中，侵财类案件的侦查活动通常系因被害人报案而启动。根据我国刑诉法规定，被害人属于刑事诉讼当事人的范畴，所享有的诉讼权利也大于一般证人，因此有不少观点认为被害人的陈述属于定案不可或缺的证据。但通过深入考察发现，被害人的当事人属性是值得商榷的，其并非刑事案件的原告，又不享有上诉权，被害人的当事人角色不仅损害了证据来源的客观性、可靠性，也违背了证人不得旁听庭审的原则，国际上对被害人权利保护的措施也少有将被害人作为当事人对待的情形。因此，虽然被害人关于遭受损失的陈述等确实属于证据锁链中的重要一环，但从法理上讲，其作用和地位与其他能够证明相关事实的证据并无二致，只要其他证据能够证明相关事实，被害人的作用是可以被替代的。在电信网络诈骗案件中，一方面，由于被害人的不特定性和广泛分散性，公安机关基本无法一一核实所有被害人，即使有些被害人报案，因被害人与犯罪嫌疑人不进行面对面的直接接触，被害人对犯罪嫌疑人的了解仅限于电话号码、银行账号，不掌握犯罪嫌疑人体貌特征，难以通过辨认的方法确定作案者，同时犯罪嫌疑人使用的电话号码、银行账号等均非本人注册，涉案资金流动迅速，流向复杂，往往很难建立被害人与犯罪嫌疑人之间的关联性。另一方面，被告人的供述、银行卡转账记录、查获的赃款等证据均可以证明诈骗的数额，对于转账记录等客观证据证明的金额，只要被告人不能作出相反的解释和举证，均可以认定为犯罪数额。

　　二、被告人适当承担涉案钱款不是诈骗赃款的举证责任不违反无罪推定原则

　　从举证责任分配看，被告人适当承担涉案钱款不属于诈骗赃款的举证责任，不违反无罪推定原则。根据无罪推定原则，一般认为应由公诉方完全承担相关款项属于诈骗赃款的举证责任，而不应由被告人举证证明相关款项不属于诈骗赃款。该问题的本质为刑事推定是否被允许？在法理上，推定属于证据法上的重要制度，在一些适当情形中不仅可以适用，而且有必要适用，它对于实现诉讼公正、提高诉讼效率和解决证明中的困难，都具有不可替代的作用。对于推定事实，被告人是可以反驳的，在反驳的过程中，被告人就负担了部分举证责任。在司法实践中，也存在被告人因反驳推定事实而承担举证责任的情形，例如在巨额财产来源不明罪中，控方可以根据被告人财产状况超出其实际收入的基础事实而推定超出部分系非法所得，此时被告人当然负有反驳举证的义务。对于这种情况之下的举证责任分配方式，通说观点是不违反无罪推定原则的。对于电信网络诈骗案件，由于前述该类犯罪的特殊性，在侦办过程中往往一一核实被害人，公诉方根据被告人实施了诈骗行为，以及具体的诈骗手段等基本事实，根据人类的一般经验法则，得出相关款项为诈骗赃款的推定事实，符合推定制度的要求。此时，被告人若对犯罪数额有异议，理应承担反驳，即证明相关款项并非诈骗赃款的举证责任。

　　三、“印证”并非法定证明标准

　　从证明模式的法律属性来讲，“印证”模式并非法定、亦非科学的证明标准。被害人未核实的情况下，绝对无法认定诈骗金额的核心理由是根据印证式证明规则，该事实缺乏被害人方面最直接有力的印证。但是，从立法角度来讲，我国刑诉法第五十三条规定“证据确实、充分，应当符合以下条件：第一，定罪量刑的事实都有证据证明；第二，据以定案的证据均经法定程序查证属实；第三，综合全案证据，对所有认定事实已经排除合理怀疑”，并未规定印证式的证明规则；从法理角度来讲，印证式的证明规则存在诸多不足，如注重证明的“外部性”而不注重“内省性”、在信息有限的司法环境中达到这一证明标准的难度很大、为实现印证目的易于采用比较灵活的取证手段等。据此，我们可以得出这一结论：在电信网络诈骗案件中，只要其他证据能够证明犯罪金额的，可以不需要通过核实被害人的方式来印证该犯罪金额。

　　四、犯罪数额的认定不应以一一查实被害人为必要条件

　　通过前述论证，我们可以得出这一结论：针对不特定多数人实施的诈骗，因客观原因无法查实被害人的，而在案其他查证属实的证据足以证实被告人诈骗数额的，不应以被害人未找到或未被一一对应查实为由将相应的诈骗金额排除在诈骗犯罪数额之外。

　　具体到本案，赵雄建安排杨康负责将诈骗所得套现，杨康将“冯学靖”等四人的银行卡交给付文琛去套现，付文琛使用的除户名为“冯学靖”的银行卡外，“白艳辉”“陈义营”“平金鑫”的银行卡均被查获；司法会计鉴定证实，仅“冯学靖”等四人的银行卡账户于2014年6月至2014年12月期间转入资金总额就达1 241 077.87元。

　　本案系针对不特定多数人实施的电信诈骗，侦查机关收集的被骗办卡人中因转款时使用无卡存款以及电信诈骗人在诈骗时不断更换手机电话号码和银行卡账户，且使用户名非诈骗分子本人的手机卡、银行卡，致报案被骗的50人中的17人无法认定系本案的被害人。但“冯学靖”等四人的银行卡均系赵雄建从网上购买，并专门用于电信诈骗套现，对于卡内收入款项系诈骗所得赃款的事实，有被告人供述、查获的银行卡和司法会计鉴定等经过庭审举证质证的证据予以证实，且赵雄建等人既不能提供证据证明卡内款项非诈骗所得，也不能就款项的来源作出其他合理解释。因此，虽然被害人无法一一核实，但现有证据足以达到刑事诉讼法第五十三条所规定的“证据确实、充分”的法定标准，且不违反刑事推定的法理基础。

　　因此，面对犯罪行为的新形势、新特点，我们有必要反思司法实践中的印证证明标准。2011年4月8日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》首次对电信诈骗类犯罪进行了规定，并就诈骗数额难以查证情形的处理方法作出规定，但这些规定仍不够全面。在本案二审审理过程中，合议庭根据该解释严厉打击电信诈骗罪的精神，综合全案证据，结合社会常识和基本法理，得出“针对不特定多数人实施的诈骗，因客观原因无法查实被害人的，而在案其他查证属实的证据足以证实被告人诈骗数额的，不应以被害人未找到或未一一对应查实为由将相应的诈骗金额排除在诈骗犯罪数额之外”的司法观点，并据此认定赵雄建、杨康的犯罪金额为124万余元。虽然依照刑事诉讼法上诉不加刑原则，二审在量刑时未根据重新认定的犯罪数额改判更重的刑罚，但对一审就涉案财物处理不当的问题进行了纠正。该司法观点和认定结果更符合电信诈骗罪的罪行实际情况，更有利于准确惩治犯罪。

（作者单位：四川省成都市中级人民法院）