【基本案情】

　　2012年11月2日，杨某办理了某坡山林的采伐证（采伐方式为抚育间伐，采伐蓄积为x立方米）后，雇请他人对坡上的山林杉木进行采伐，在采伐过程中，杨某未按照采伐证上载明的采伐方式和采伐蓄积量要求进行采伐，而是将采伐区域内杉木全部采伐。经群众举报，该县公安局森林派出所及林业站核查，并查扣了部分木材，于2014年2月24日立案侦查。

　　2015年3月20日杨某因涉嫌非法占用农用地（以下称A罪）被该县公安局森林公安分局立案侦查。2016年6月16日因杨某犯A罪，被该县人民法院判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金12000元。

　　2016年11月7日，该县人民检察院以杨某涉嫌滥伐林木罪（以下称B罪）提起公诉。此时，杨某犯A罪的缓刑考验期已届满。该县人民法院审理认为，鉴于杨某在被判处A罪前，涉嫌犯B罪已于2014年立案侦查，属于发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的情形，将未处理的B罪作漏罪，与A罪数罪并罚。最终杨某因B罪判处有期徒刑四年，并处罚金2万元，撤销A罪的缓刑部分，结合判处的拘役3个月并处罚金1.2万元进行数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金3.2万元。

　【分歧】

　　本案杨某犯B罪的立案侦查时间在前，犯A罪的立案侦查时间在后，但A罪经判决并缓刑考验期后，B罪才移送起诉到法院。对此法律无明确规定，对该案的处理存在不同意见：

　　第一种意见认为：A罪缓刑考验已届满，应认定为前科。刑法第七十六条之规定，缓刑考验期满，原判的刑罚不再执行，也就是说已执行完毕。虽然犯B罪的行为在犯A罪的行为前，但是B罪起诉到法院时，A罪缓刑考验期已届满。因此，A罪应认定为前科，作为考虑B罪量刑的情节，对B罪单独定罪处罚。

　　第二种意见认为：B罪行为实施时间是在A罪之前，不存在前科问题。根据刑法第七十六条的规定缓刑考验期满，原判的刑罚就不在执行，并公开予以宣告。所以，杨某所犯的A罪缓刑考验期已经结束,不属于刑法第七十七条规定“在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的”的情形,从有利于被告人的角度，不能撤销缓刑进行数罪并罚,而只对B罪单独定罪处罚。既不符合累犯的情形，也不符合前科的情形，应单独定罪处罚。

　　第三种意见认为：缓刑考验期满也应撤销缓刑，进行数罪并罚。理由是B罪在A罪前已经实施，且公安机关在B罪判决前已立案侦查，属于漏罪的情形，应对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行刑罚。

　　【评析】

　　第一种意见的分析：对于前科，是指在犯新罪前，曾经被人民法院判处刑罚，并已执行完毕、不再执行或赦免的人。根据最高人民法院1964年6月2日《关于前科问题的批复》“……三、对于受过刑事处分而又再犯罪的分子，够不上累犯的，人民法院在量刑时，也应对其以前犯过罪和受过刑事处分这一事实加以考虑，但不一定都要因此而从重处罚。”以及《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》规定分析需要综合考虑前科的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等，说明是被人民法院判刑后，重新犯罪的事实。显然，针对本案的情形，认定为前科欠妥。

　　第二种意见的分析：认为撤销缓刑存在诸多不妥之处。一是刑法第七十七条第一款规定“被告宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑……”该法条强调的是“在缓刑考验期内发现的”才应当撤销缓刑，该案不是在这期间发现的。罪刑法定是刑法最基本的原则，即：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，撤销缓刑将违背罪刑法定原则。二是刑法第七十六条规定的“……缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告”。那么缓刑考验期满后，犯罪分子所被判处的刑罚就不再执行，也就是执行完毕的事实。如果在缓刑考验期满后，发现犯罪分子有漏罪而被撤销缓刑，与刑法第七十七条“在缓刑考验期内”的规定不符，也意味着司法实践中的实体公正没有任何时间、条件的限制，随时都有可能被推翻，不利于引导犯罪分子教育改造。同时，撤销也有失生效裁判文书的既判力和稳定性。三是不符合有利于被告的原则，对刑法第七十七条有不同的理解，如果理解“发现”不是必须在缓刑考验期内，那么刑法第七十六条的“不再执行”将得不到落实。

　　四是刑法第77条的“发现”，法律没有明确的规定，以法院立案作为发现的时间点，更有利于被告人，即以法院立案为准。那么本案应是在缓刑考验期满后，才发现的B罪。从有利于被告的角度分析，既然缓刑考验期满，不再撤销缓刑，仅就后案单独处理即可。

　　第三种意见的分析：

　　1.原判适用缓刑有违适用缓刑的规定，应予撤销。适用缓刑必须具备的条件为：一是犯罪分子被判处的刑罚必须是拘役或者是三年以下有期徒刑；二是犯罪分子的犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响；三是犯罪分子不能是累犯或是犯罪集团的首要分子。如果对在缓刑考验期满后发现有漏罪的犯罪分子，仍然适用缓刑，则置上述条件于不顾，有悖于刑法第七十二条、第七十四条的立法精神。从另一角度讲，适用缓刑，不仅要求犯罪分子具有外在的悔罪表现，即对自己所犯罪行真诚悔过，认罪服法，积极接受教育等；更要求犯罪分子在内心思想深处具有实质性的悔过，即不隐瞒漏罪。如果犯罪分子隐瞒了自己的尚未被发现的罪行或者避重就轻，从而获得轻判而适用缓刑，那么应认为其不符合悔罪表现，不具备缓刑的适用条件。因此，即使该罪行是在缓刑考验期满后才被发现的，也应当予以撤销。第二，由于犯罪分子故意隐瞒了漏罪，这就使得原本应当对其所犯罪行实行数罪并罚，实际上却只进行了单罚，而如果数罪并罚时，就有可能被判处3年以上有期徒刑，从而不满足适用缓刑的宣告刑标准，也不利于全面评价犯罪行为。第三，如果犯罪分子曾因故意犯前罪被判处有期徒刑以上刑罚，且认为缓刑考验期满则认为是执行完毕，然而根据累犯的条件，就会有可能构成累犯。

　　2.原判缓刑有违罪刑相适应原则。缓刑是一种附条件暂缓执行的制度，存在两种可能：一种是完全符合缓刑的条件，且经过考验期，则对原判刑罚不再执行；另一种是表面或者现在符合，但在适用缓刑后发现不符合条件了，则须撤销缓刑，执行原刑罚或与新犯的罪并罚。因此，原判罚是一种附条件的不再执行的刑罚。但如果犯罪分子在判决宣告前还有其他罪没有判决的，其已丧失缓刑考验期满原判刑罚不再执行的资格。如果不撤销缓刑，会变相的引导犯罪分子极力去隐瞒违法犯罪行为，从而使刑法关于缓刑制度的设置失去原本的意义，导致实体上犯罪分子所判处的刑罚与其所犯的罪行不相适应，违背了刑法罪刑相适应的原则。

　　3.侦查部门已立案侦查的案件，应认定为“发现”。刑法第七十七条中的“发现”的界定是关键。“发现”一词，百科释义：是指人类对于自我的内在、具体的自然及其整体的认识或再创造。新华字典的解释是指经过研究、探索等，看到或找到前人没有看到的事物或规律。说明“发现”是前人尚未知晓的事物、规律以及一些认识或创造，一旦揭晓则形成既定持续存在的一种事实状态。刑事诉讼法第107条“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。”的表述，刑事案件立案侦查后，案件即进入司法程序。刑法第70条、第77条中的“发现”应在公安机关或人民检察院以刑事案件立案侦查为发现，且一经“发现”则即形成某一已知晓的持续结果。如果在缓刑考验期内发现认定为漏罪，那么在缓刑考验期前已经发现，并持续的状态，更应认定为是漏罪。

　　4.“不再执行”不完全等同于“执行完毕”。第一，刑法表述的不同。刑法第37、58、65、66、69、70、71、83、85、86条规定的表述都是“执行完毕”，而仅有第76条规定有“不再执行”，充分表明该条的特殊性,即不再执行不等同于执行完毕。第二，以刑法体系解释分析。结合刑法上下条文，按体系解释分析，刑法第85条规定的是假释考验及其产生的后果，如果没有刑法第86条规定的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕。说明在假释中，只要被假释的犯罪分子，在假释考验期限内不犯新罪的，假释考验期满，则认为原判刑罚已经执行完毕，意味着不可能再有执行的可能，表明第76条规定的，只要条件（第77条规定的条件）成就还是有可能被执行。第三，缓刑的适用条件分析。从法条规定的适用条件的分析，除了特殊的群体外，必须完全满足所规定的条件才能适用缓刑，否则仍然要执行原刑罚。如果犯罪分子有刑法第77条的情形，则有可能不符合缓刑的条件，那么如果先前适用缓刑则有可能不符合法律的规定，此时的“不再执行”就与“执行完毕”有区别了。所以，表述为“不再执行”应是有其特殊的意义，“不再执行”不能等同于“执行完毕”，否则该条文表述就没有必要与其他条文有别了。

　　5.从立法技术角度分析。刑法第77条实际规定有三类情形，也就是存在三种不同撤销缓刑的情况：一是在缓刑考验期限内犯新罪；二是发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的；三是违反法律、行政法规、人民法院禁止令等规定。对犯新罪有在缓刑考验期内的时间界定，因为在判决宣告以前犯罪属于漏罪的情形，在缓刑考验期满后，则对其新犯罪另行追究，不影响前罪的量刑。对发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的情形，没有时间的限制。第77条第二款“在缓刑考验期内”后用标点符号隔开，引出后面几种情况也映衬了这一观点。因为可能影响的前案的定罪量刑问题，不撤销缓刑进行数罪并罚可能出现处罚不当的问题。对违反法律、法规或相关规定的情形，说明犯罪分子没有真正从内心悔罪，仍然有再犯罪的危险，不符合缓刑的适用条件，应当撤销缓刑。

　　笔者同意第三种观点，应撤销缓刑实行数罪并罚。

（作者单位：贵州省榕江县人民法院）