2010年“两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《规定》)对我国的刑事证据制度进行了一项重大创新，《规定》除了对审判阶段的非法证据排除进行了较为具体的程序规定外，还创造性地将非法证据排除提前至检察审查起诉阶段[1]。修改后的刑事诉讼法吸收了《规定》的精神进一步赋予检察机关公诉部门主动对证据合法性进行审查的权力[2]，但与审判阶段较为具体的操作规程相比，审查起诉阶段排除非法证据的规定则较为笼统，即仅明确职权，对于非法证据如何发现、核实以及依何标准进行审查排除等关键问题则是语焉不详。本文中，笔者拟就该问题作初步探讨，以期对审查起诉阶段非法证据排除工作有所裨益。

　　一、非法证据的审查发现机制

　 发现是排除的前提。审查起诉阶段，公诉部门落实非法证据排除规则，关键是要有效发现非法证据。

　 发现渠道无非两种主要方式，一是自行审查发现，二是相关诉讼参与人的申请调查发现。而从公诉职能的配置和实践考察看，公诉部门依靠侦查机关移送的各种卷宗材料形成公诉决定，是世界各国较为普遍的做法[3]，非法证据发现程序的启动方式主要是自行审查发现。公诉人在审查案件证据材料时，应重点关注各类证据生成的程序瑕疵;相互矛盾的证据;前后不一的供述、证言和陈述;侦查机关出具的书面说明;包括破案报告在内的诉讼过程中的瑕疵等，善于从中捕捉可能存在以非法方法收集证据的信息[4]。同时根据审查需要，讯问犯罪嫌疑人及询问与案件有关的相关人员，注意其供述中或者陈述中可能存在不正常及违常规常理的现象，从中发现线索，进而确定证据是否存在问题。

　 如上所述，相关诉讼参与人的申请调查也是公诉部门发现非法证据的重要方式。检察机关应在此基础上进一步地完善及构建拓展发现渠道的相应机制。一是完善权利义务告知制度，设立专门的非法证据排除申请的权利告知程序。通过权利告知程序和讯问犯罪嫌疑人，可以在审查起诉阶段就初步掌握该案适用非法证据排除规定的可能性，有利于证据审查和案件质量，尽早作好应对准备。具体做法是把非法证据排除申请权利告知作为一项独立权利纳入《犯罪嫌疑人权利义务告知书》[5]。检察机关在收到移送审查起诉的案件材料之合理时间内，告知犯罪嫌疑人及其法定代理人和他们委托的人有权提出非法证据排除请求，可以向检察机关提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。二是建立检察机关内设机构之间的信息对接机制。充分发挥控告检察部门、侦查监督部门及监所检察部门等内设机构职能，将受理的举报、控告情况，所作出的排除非法证据的决定以及对侦查机关所发出的纠正违法活动及羁押场所的执法检查监督情况及时汇总，以案管中心为切入点，在公诉部门受理审查起诉以后，将前述相关信息汇集到公诉环节，从而丰富公诉审查的信息以推动案件中非法证据的审查。

　 二、非法证据的调查核实机制

　 作为案件进入审判环节的最后一道关口，公诉部门在审查起诉阶段需对涉案证据的合法性进行全面审查，确保证据取证合法同时确实、充分，否则要承担因证据不能所致的后果和责任。在对证据进行调查时，需从证据是否符合法定形式，证据的取得是否符合法律及相关规定的要求以及是否有影响证据效力的特定违法情形等方面分析。通过询问被害人，调查其受害时间、地点、过程、情节从而甄别非法取证行为是否存在；通过调取犯罪嫌疑人在羁押场所的入监体检材料、看守所干警及驻所检察人员与在押人员的谈话记录、日志、监控视频等资料来确认是否有刑讯逼供的相关痕迹和证据；通过调查询问辩护律师、犯罪嫌疑人的同监人员及其他知情人核查案件证据的取证过程。

　 然而实践中，公诉部门在对涉嫌非法的证据开展调查核实工作诸多障碍，如调查核实缺乏必要的诉讼期间、侦查机关办案人员不配合以及公众对检察机关的调查客观性、完整性存在质疑的诸多问题。笔者认为应建立如下机制及完善相关立法工作：一是建立对侦查机关办案人员的硬性约谈机制。其实在对非法证据进行调查的过程中，公诉机关遇到的最大障碍往往是来自于侦查机关。因为调查的对象是其办案人员，对于查证属实的，侦查人员的非法收集证据行为严重违法甚至构成犯罪的，还可能涉及到对侦查人员的处理，所以面对检察人员对其调查时，其态度是不积极的甚至是排斥。检察机关应与侦查机关沟通协调，硬性要求相关办案人员接受约谈，从而促进非法证据排除工作的顺利开展。二是相关资料的保存和查询机制。通过与侦查机关和羁押场所管理部门协商，明确规定对犯罪嫌疑人在押期间的身体检查、羁押场所的相关登记记载和视频资料、对犯罪嫌疑人讯问的同步录音录像、看守所干警和驻所检察人员与在押人员的谈话记录等应予留存，建立相应档案，以备办案查询。三是建议立法机关适当延长案件审查起诉期限，以保障公诉机关调查核实工作。值得注意的是修改后的《刑事诉讼法》增加了法院的办案期间，但并未相应的加长检察机关办案期间，更未赋予检察机关公诉部门调查核实非法证据的专门诉讼期间，这可能会造成检察机关无法有效履行非法证据排除[6]。

　 三、非法证据的认定和排除机制

　 对涉嫌非法的证据进行调查核实，落脚点是查明其是否具备证据能力。公诉部门通过扎实的调查甄别工作，最终需对相关证据做出是否具有非法性的审查判断结论。实践中，检察机关对如何认定和排除非法证据进行了一定探索，如北京市朝阳区检察院在2009年进行非法证据排除听证试点，按照试点内容，非法证据问题程序启动后，由检察人员召集辩护律师、犯罪嫌疑人(被告人)与收集该证据的工作人员一起举行听证程序，查明证据的取得是否合法。如果听证后证明取证确实不合法的，则该证据不得用作起诉证据[7]。笔者认为，这种探索值得推广。因为听证程序具备贯彻直接言词原则以及仪式性等特征，在查明事实以及说服力方面具有优势，如贝勒斯所言，保证当事人得到听证机会有利于使当事人充分了解和反驳不利于自己的证据和主张，并使其争端得到及时解决而不怠慢，有助于当事人对最终结果的接受[8]。当然，在这里必须澄清：并不是所有的证据合法性审查均须采取这种听证程序，只是对于存在争议的重要证据的合法性进行审查时举行这种相对公开的听证会进行公开审查及认定排除，否则有悖于诉讼效率原则，更是对司法资源的一种浪费。

　 对于不需召开听证会的非法证据排除工作开展，笔者认为应设立专门的排除非法证据控辩意见交流机制。搭建平台，让公诉人与辩护律师就证据合法性问题进行专门、全面、深入的法律意见沟通[9]。律师提出排除非法证据意见的，公诉部门应当做好证据审查复核工作。对于受委托的律师提出确需检察机关收集、调取证据证明相关证据系非法取得的，公诉部门应当及时自行或者建议侦查部门收集、调取。在调查核实工作结束后，公诉人应与律师进行意见交流，双方可进行一定的辩论，从而最终作出是否采纳其意见的决定。通过这种沟通和交流，非法证据排除工作更具有公信力，亦更科学公正。

　 四、瑕疵证据的补救完善机制

　 所谓瑕疵证据，即指相关司法工作人员违反法律规定的权限、程序或用其他一切违法的方法收集、提供的含有违法特征和残缺因素的证据[10]。根据证据的“三性”标准判断，它和非法证据同属于不合法的证据。该类证据存在违法情节，但因并未侵犯公民的宪法性基本权利。若一概予以排除，将会因为证据不足而使犯罪分子逍遥法外，导致对犯罪的打击不力。公诉部门审查认定、排除非法证据是为了更准确地指控犯罪，实现惩治犯罪和保障人权的双重价值目标。为了有效履行对可能被提出合法性质疑的证据的证明责任和指控犯罪的举证责任，在审查起诉过程中对非法证据的审查、认定、排除，对于瑕疵证据还应当把握好如何对瑕疵证据作出补正或作出合理解释、如何完善指控证据[11]。

　 司法实践中，瑕疵证据的补救主要是对证据的瑕疵部分重新制作或完善，使其成为符合证据属性。必须针对不同情况作不同处理。（一）重新取证。对于用轻微威胁、引诱、欺骗等方法得来的犯罪嫌疑人供述和辩解，证人证言等瑕疵言词证据，应该在更换原侦查人员后重新进行讯问和询问，重新制作证据材料。通过重新取证，弥补程序上的瑕疵使其具备证据能力。其实在审查起诉阶段，证据重作的程序性质为补充侦查。依照刑诉法规定，补充侦查既可以由审查起诉人员进行，也可以退回侦查机关由侦查人员负责。（二）补正。即对原有的非法证据进行补充、完善，以恢复其形式的合法性。证据的补正并没有产生新的证据，而是对原有证据的形式进行修复。瑕疵证据的补正方式比较简单，仅需侦查人员或相关人员在原有证据的基础之上添加遗漏的信息即可。例如，在勘查笔录、搜查笔录、扣押清单上补充侦查人员签名或物品名称、数量等，在书证复制件上由持有人补充注明与原件核对无异，在讯问（询问）笔录上由侦查人员补充签名或注明讯问（询问）起止时间等等。但需要注意的是，“补正”只能是再现真实的程序环节，而不能添加虚假信息，如属后一情形，则无异于伪造证据[12]。（三）合理解释。即对侦查人员因未履行法定程序行为导致对物证、书证的合法性和真实性产生合理怀疑，要求侦查人员作出合理解释。解释应符合常理并有事实依据。应当符合不影响证据的真实性这一前提条件，如果对证据真实性的质疑仍然不能排除，则该证据不能采信，应另行寻求补充证据的方法[13]。

　 五、结语

　 非法证据排除在刑事诉讼过程中的重要地位不言而喻，它是证据规则之不可采性规则中的重要组成部分，具有重要的法律价值和社会价值。审查起诉阶段的非法证据排除，其目的不仅仅是排除非法证据,而是希望最大限度的保障人权，实现司法正义。建立一套完善且科学的非法证据排除机制是一个系统工程，涉及工作的各个方面和环节，需检察机关在公诉工作实践中探索、研究并不断加以完善，从而实现权力配置合法性与合理性的平衡及相关机制切实的行之有效。

注释

[1]. 《非法证据排除规定》第3条规定：“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据”。

[2]．第54条第2款，强调“在侦查、审查起诉、审判时发现应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”，

[3]. 陈卫国、李红妹《审查起诉环节非法证据排除工作机制研究》载于《政治与法律》2011年第4期。

[4]. 卢乐云，《非法证据排除：公诉承载的期待及其实现》载于2012年6月18日《检察日报》。

[5].《审查起诉环节排除非法证据具体程序问题研究》，http://www.sdjcy.gov.cn/jcy_home/doc_detail.jsp?id=7297

[6]. 《非法证据排除与检察实务》，见http://www.smjc.gov.cn/list.asp?unid=24532

[7]. 《北京市朝阳区检察院试点非法证据排除，问题证据通过听证决定是否采信》，《法制日报》，2009年3月26日。

[8]. 李勇军，《论审查起诉阶段非法证据排除制度研究》，西南财经大学硕士毕业论文。

[9]. 《搭建公诉环节排除非法证据五大机制》，2012年1月2日《检察日报》。

[10]. 任华哲，郭寅颖《论刑事诉讼中的瑕疵证据》，载于《法学评论》， 2009， (4)。

[11]. 卢乐云，《非法证据排除：公诉承载的期待及其实现》载于2012年6月18日《检察日报》。

[12]. 马静华，刘相玲《从制裁到预防——审查起诉阶段非法证据排除规则适用机制研究》，《江苏行政学院学报》，2012 年第 4 期。

[13]. 卢乐云，《非法证据排除：公诉承载的期待及其实现》载于2012年6月18日《检察日报》。