大宗商品现货交易的刑法风险分析（分论篇一）

——非法经营罪案例、评析、辩护思路

来源：安徽润天律师事务所    李惊惊律师

上篇介绍了大宗商品现货交易的经营资质和投资特点，指出了经营中哪类单位或个人易引发哪些刑事法律风险，并分析了国家追诉此类案件的原因。现针对从事大宗商品现货交易被指控构成非法经营罪的案例进行探讨，并分析这一类案件的辩护思路。

一、搭建大宗商品现货交易平台被判非法经营罪的案例。

《安徽省高级人民法院刑事判决书》（2016）皖刑终16X号案例中，认定被告人张某构成非法经营罪犯罪事实是：张某购进交易软件，搭建网络交易平台，与客户签订标准格式合同，开立个人账户进行白银交易。公司与客户之间无实物交易，交易杠杆比达80倍至100倍，交易过程中可双向交易和对冲。一审法院认定：“被告人张某等未经批准搭建网络交易平台非法经营期货业务，两公司入金6654.8万，出金6515.8万，根据两公司的交易对象、交易方式、交易目的以及该两公司不属于中国证监会批准设立的期货经营机构的实际，认定两公司涉嫌非法组织期货交易活动，两被告人的行为依法构成非法经营罪”，最后安徽省高院二审对张某非法经营罪判处有期徒刑4年。另外，本案中法院又认定了被告人具有以非法占有为目的，使用欺骗方法非法集资的行为，另构成集资诈骗罪，判处有期徒刑12年。两项合并执行15年。（将在分论三中针对集资诈骗罪进行详细分析。）

二、对该类非法经营罪案件的分析。

非法经营罪又被学者列入刑法的“口袋罪”，即入罪标准不统一，路径宽，口径大，甚至不同的法院对同一种类行为的认定结论不一致。非法经营罪是《刑法》第225条规定的罪名，从犯罪构成的角度来分析，客观方面是扰乱市场秩序+情节严重，扰乱市场秩序的客观表现方式在本案中法院依据的就是该第225条第3款的规定：“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”。情节严重的标准是2010年5月7日实施的最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》：第79条违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务的，具有下列情形之一的：1.非法经营证券、期货、保险业务，数额在三十万以上的。因此，从事大宗商品交易构成非法经营罪的条件就是：第一，未经中国证监会（省级监管局批准）从事期货业务；第二，数额达到30万。

该案件中，法院认定被告人开设的公司在没有经过中国证监会批准的情况下经营期货，其中最关键的证据是中国证券监督管理委员会安徽监管局认定意见：“认定该公司相关经营行为涉嫌非法组织期货交易活动”。

三、该类非法经营罪案辩护思路

（一）司法机关的思路

   结合笔者上一篇文章《大宗商品现货交易的刑法风险分析（总论篇）》可知，从事大宗商品现货交易涉嫌犯罪的诱因多是客户入金后大面积亏损，或者平台无法按时出金等使客户无法提取资金时，客户报案，才引发案件。单纯追究非法经营罪不是司法机关的直接目的，帮助客户要回损失才是真正目的。因此，在大宗商品现货交易中，往往将非法经营罪与诈骗罪捆绑在一起，诈骗罪和集资诈骗罪是一般与特别的关系，两者明显的不同就在于集资诈骗罪受害人数众多，被告人是以向大众募集资本的方式对不特定的人实施诈骗行为。因此，在接到群众报案后，公安机关的思路是搜集公司有无行骗的行为，对大宗商品现货交易的行为并没有确定的构成非法经营罪的认定，从法院以证监会的认定意见就可以倒推，本案当中需要司法机关以外的机关对行为的性质进行认定。由此可以看出，法院的思路是一旦有权机关认定行为是期货，公司又没有依法经过批准，那就构成非法经营期货，数额一达到标准，就可以认定。这也是一种数学式思维，加减认定方法。

（二）辩护思路

针对将大宗商品现货交易认定为非法经营期货的问题，辩护思路大体可以分为两条：第一条：直接反驳，不是期货行为，这就是行为无罪的辩护思路。第二条：是期货行为，但具有其他减轻处罚的情节，如坦白（减轻20%），退赃（约30%），从犯（如果是从犯的话减轻20%-50%，本案中张某是主犯）。就本案而言，还存在第三条就是：是期货行为，但期货行为是集资诈骗的手段行为，集资诈骗罪吸收了非法经营的行为。

针对本案，辩护人认为制定辩护策论不是单一的，在定性上，可以对本案中经营者的行为是否属于经营期货进行分析，因本案中证监会出具认定经营行为是期货行为，不宜将此观点作为主攻观点，不可孤注一掷，但仍可以提，原因在于从事大宗商品现货交易的行为毕竟与期货具有一定程度的不同，大宗商品现货交易不具有扰乱期货秩序的能力，不能够产生物价哄抬等危害，归根结底是要展现给法官该行为的社会危害性与非法经营期货具有本质不同，其社会危害性更小。即便在定性上无法动摇，但能在量刑上给法官提供从轻的考量因素。因此，辩护人认为，辩护观点可以包括以下几大点：第一，本案中从事大宗商品现货交易行为与经营期货具有很大不同。第二，经营行为是集资诈骗的手段行为，被集资诈骗所吸收，不宜双重认定。第三，被告人具有坦白、退赃情节，可以从轻处罚。

针对第一个辩护观点即大宗商品现货交易与期货具有很大不同，其分论点可以包括以下几个小论点：（一）大宗商品现货交易中存在的“对赌”业务较为封闭，不具有期货交易公开性特征。（二）大宗商品交易没有明确的交割日期限制，不会影响实物商品的流通。（三）大宗商品现货现货交易中的“对赌”、“终端业务”的社会危害性，明显小于“非法组织期货交易”。

本篇结语：

大宗商品现货交易没有明确和完善的法律规制，尚处于灰色地带，司法追诉存在由受害人倒逼司法机关的因素，也因经营者在经营方式上随意性和缺少刑法风险防范性而易引火烧身。辩护人提醒，成立公司后，个人财产和公司财产要分清，忌讳用个人银行账户为公司进行资金转汇结算等。针对经营中涉及的法律风险，在下篇分论二对诈骗罪论述时再行阐述。