一、何为“刑事和解协议”？

通俗来说，刑事和解是刑事诉讼的过程之中加害人以及亲属以认罪、道歉、赔偿等方式与被害人自愿协商取得谅解后，促使司法机关不再追究加害人的刑事责任，或者对其从轻处罚的新型司法模式，其目的是为了贯彻刑法“谦抑性”以及“宽严相济”的刑事政策。

二、“刑事和解协议”的法律规定

《刑事诉讼法》第二百七十七条 下列公诉案件犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：

    （一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；

    （二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。

    犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。

    第二百七十八条 双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。

第二百七十九条 对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。

三、和解协议不是诉辩交易，也不是所谓的“私了”

虽然我国诉辩交易还没有像欧美国家那样盛行，但是一些案件事实无法明确时，诉辩交易确实起到了独到的司法作用，节约资源的同时维护社会稳定。但是和解协议虽然赋予了可以从轻处罚甚至不起诉的效果，但是其不能与诉辩交易相提并论。理由如下：

1、和解协议发生在“加害人”与“被害人”之间，并非公权力与私权利之间的和解，司法机关仅仅根据双方当事人达成的和解协议终止诉讼或者对被告人从宽处理，而诉辩交易则具有约束控辩双方的法律效力，法官只进行程序审查。

2、诉辩交易是一个不成文的“习惯”，并没有适用范围的限制，而刑诉法对于“刑事和解”却严格限定了范围，对于重罪以及无被害人的犯罪等不适用和解程序；

3、诉辩交易解决的是被告人是否认罪的问题,而和解则必须是以被告人认罪为前提。当然，在司法实践中，和解协议往往也实际上达到了“诉辩交易”的效果，如被称为“中国诉辩交易第一案”的孟广虎故意伤害案件，在争议事实无法理清的情况下，认罪、赔偿客观上确实起到解决争议事实的效果。

笔者认为，和解协议即便可以节约司法资源，但是对于认定案件事实的证据条件也应当制定相应标准。关于此点相关文件均有体现，如江苏省的规范性文件要求不查清案件事实，无法确定是否发生刑事案件，也无法确保被告人接受和解的自愿性。江苏省平江区规范性文件也指出，事实不清、证据不足的案件，不得适用和解程序；又如四川省规范性文件要求，司法部门处理和解案件应当做到“基本”事实清楚，“基本”证据确实、充分。

由此可以看出，对于进入刑事和解程序的当事人来说，案件的证明标准较一般公诉案件要低，但是证据标准绝不应当突破刑事诉讼应有的“底线”，在个案中即便只有被告人供述没有其他实质性证据予以印证，可能会获得无罪判决的案子也不应适用和解程序，否则会导致办案人员粗糙办案，为了促成协议不再恪守职责，从而增加冤假错案的概率，使个案的量刑失衡。

其次，和解协议和“私了”也存在本质上的区别，前者成与否并不影响刑事程序的进行，而后者完成之后，往往犯罪事实将被掩盖，由于其不是在法治的轨道内进行，因此缺乏正当性和合法性。

四、和解协议并不具有强制执行力，适用应当谨慎。

和解协议虽然可能是在公权力机关主持下达成，但是权力机关只是对协议的自愿性以及合法性进行审查，其本质还是属于民法上的“合同”，并不会发生类似于调解书的强制执行力。

达成和解协议之后，刑事程序虽然还在继续，但是对于量刑已经起到了从轻或者减轻的效果，被告人很可能会获得缓刑的结果，一旦判决书下达，被害人此时以未履行和解协议为由去除此项从轻情节或者撤销缓刑将无力回天。其一、不履行和解协议并非撤销缓刑的法定条件；其二，一个案件是否可以适用缓刑是一个综合评价的过程，和解并不是诉辩交易，其与缓刑之间有多大的关联性无法厘清。因此，不履行唯一导致的结果就是和解程序终止，对于未履行部分只能提起民事诉讼。

不可否认，上述情况的发生会损害司法的严肃性，使得被害人的伤害又一次加深，因此在适用过程中，律师应当尽到提醒以及防范义务。

五、律师应当如何避免和解协议的风险

针对和解协议的弊端以及可能带来的风险，刑事律师应当具备审时度势的能力，维护当事人的合法利益，笔者在此归纳如下观点：

（一）、作为辩护人

1、当律师作为辩护人出现时，对于符合进入和解程序的案件，律师要提前和当事人说清楚，达成和解协议也只是可能获得从宽处理的结果，并非是缓刑或者拘役的前提条件，尤其是具有累犯等从重情节的被告人，更是要说明和解协议对整个案件的作用。

2、根据案情对量刑结果做出内心的预判，同时结合被告人的经济条件阐明和解协议的达成与否对于量刑的影响，避免被害人“狮子大开口”。

3、即便被告人倾向于认罪，达成和解，律师也应当综合审查案件证据以及相关事实，对于证据严重缺失，明显无法达到有罪甚至立案标准的，应当向被告人告知，鉴于和解协议对于刑事诉讼三个阶段均可适用，律师不应当放弃前期的阶段性工作，直到阅卷证据稳定之后再与被告人商议、定夺。

（二）作为代理人

作为被害人代理人时，律师应当避免被告人不履行义务的事情发生，庭前可以让被告人就和解协议进行财产担保。在审判阶段达成的和解协议，应当在最短期限内督促被告人履行义务，一旦有反悔的迹象，应在判决作出之前向法庭说明情况，终止和解程序。

供稿：安徽润天律师事务所  谭志伟律师 

参考文献：张军《新刑事诉讼法法官培训教材》【M】.北京：法律出版社，2012.6.