证券公司挪用国债进行回购，未能举证证明国债交易委托人授权或追认该行为的，委托人可提起侵权或违约之诉。

　　案情简介：

　　2003年，公积金中心先后向证券公司发出书面授权，委托购买2.5亿余元国债，双方就委托交易的安全性作出承诺，证券公司同时承诺给予并实际支付2%的折价补贴款。2005年，公积金中心发现其证券账户的国债未经授权被回购指定，且接受质押的质押权人为证券结算中心，遂诉请证券公司承担侵权赔偿责任。

　　法院认为：

　　①鉴于本案争议的合同及当事人间的往来函件均未提及“委托理财”字样，诉争承诺函及2%折价补贴款亦无明确的委托理财意思表示，故从合同约定及实际履行判断，双方当事人之间形成的是委托交易法律关系。

　　②同时，证券公司未能证明公积金中心授权或追认证券公司挪用其国债进行回购的行为，亦无足以形成证据链的间接证据可以推定，在此情况下，证券公司擅自挪用国债进行回购的行为不仅违反了本案合同关于委托交易的约定，且侵犯了公积金中心的财产权益，既是违约亦为侵权，其行为后果构成《合同法》第122条规定的责任竞合，公积金中心可以选择案由提出诉讼。判决证券公司返还公积金中心面值为2.5亿余元国债或赔偿相应的损失，公积金中心返还500万余元折价补贴款及利息，该款项可从前述返还国债价值中减扣。

　　实务要点：

　　证券公司未能证明国债交易委托人授权或追认证券公司挪用其国债进行回购的行为，亦无足以形成证据链的间接证据可以推定，在此情况下，证券公司擅自挪用委托人国债进行回购的行为既是违约亦为侵权，委托人可以选择案由提出诉讼。

　　案例索引：

　　最高人民法院（2006）民二终字第13号“某证券公司与某住房公积金管理中心等侵权纠纷案”，见《合同双方当事人之间为委托交易法律关系，一方当事人的行为既构成侵权又构成违约的，另一方当事人可以选择案由进行起诉——湘财证券有限责任公司与衡阳市住房公积金管理中心、湘财证券有限责任公司长沙韶山路营业部、中国证券登记结算有限责任公司上海分公司、中国证券登记结算有限责任公司侵权纠纷案》（审判长吴庆宝，审判员贾纬，代理审判员沙玲），载《最高人民法院商事审判指导案例（3）·公司卷》（2011:486）。

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