2013年07月30日     来源：正义网-检察日报   

　　某学者因提出“强奸陪酒女比强奸良家妇女危害性小”的言论,而在媒体、网络上遭到一片质疑。如果抛开对个案的关联考量,单纯从这一观点本身看,在证据法视野中,它涉及到另一个可供探讨的学术问题,即性犯罪中被害人品格证据能否作为证据使用和能否对定罪量刑产生影响。

　　英美证据法中品格证据的概念、起源及基本规则

　　品格证据来源于英美法证据学,在这个特定法律词语中,“品格”有多重含义,它可以指代一个人在其所生活的社区中的名声;可以指代一个人以特定行为方式行事的倾向性;可以指代一个人在其过去履历中的特定表现。品格规则是英美证据法中最复杂的规则之一,其不仅包括被告人品格证据规则,还包括被害人品格规则和证人品格规则。作为品格证据规则的发源地,美国对性侵害案件中被害人品格证据采纳的态度,经历了一个从全盘采纳到绝对排除再到有限采纳的发展过程。在较早司法实践中,有关被害人不贞洁证据通常具有可采性。规则背后支撑的理论在于,在婚前或婚外有过性行为的妇女通常比那些婚前或婚外没有过性行为的妇女更容易同意进行性交。大约从1970年起,随着女权主义的兴起,这种规则受到极大挑战,几乎美国的各州都开始立法限制品格证据在性侵案件中的可采性。1978年,美国《联邦证据规则》第412条明确了品格证据排除规则:某人被指控有性侵的刑事案件中,有关声称被害人的名声或意见证据以及关于被害人过去发生过性行为的证据都不具有可采性。但在该条的末尾处,也作出了例外性规定。

　　被害人品格证据排除规则的考量因素及例外

　　根据美国《联邦证据规则》“咨询委员会”的注释,之所以作出第412条规定,是“为了保护被害人的隐私不被侵犯、不给被害人造成尴尬、不在隐秘的性行为曝光后导致对被害人性行为作出有偏见的模式化理解,以及不使事实发生的过程注入不良的性影射等”。可见,品格证据排除规则是基于两点,一是社会价值层面上的考量。对被害人性隐私的曝光可能对其今后生活造成伤害,从保护隐私的角度,禁止举出有关被害人性方面的品格证据;另外一点是事实认定层面上的考量。在英美法系中,裁定案件事实与法律适用问题通常分开,前者由普通民众组成的陪审团负责,后者由专业法官负责。由于陪审团不具备专业法律知识,认定事实时容易被一些不合法或不具有关联性的证据影响,因此英美证据法重点通过证据规则,将这类证据排除在陪审团视野之外。被害人品格证据,其证据关联性较弱,容易让陪审团对被害人人品产生怀疑,进而影响对性侵害事实认定。在这种诉讼结构和目的考量背景下,英美证据法对性侵害案件中被害人品格证据采取了基本排除的态度。

　　尽管如此,并不意味着品格证据在性犯罪中毫无被采纳的机会,例外有两个方面,其一是美国《联邦证据规则》第412条结尾处作出的“但书”,对品格证据排除作出了例外性规定,其中包括被告人可以提供关于与被害人有过性行为的证据,以此来间接证明其与被害人发生性关系系经过同意,在这种特定的条件和证明目的下,品格证据具有可采性。其二是品格证据在量刑过程中起的作用。大多数学者认为,由于量刑是法官对所指控犯罪和被告人社会危害性综合的评断,品格证据不仅是容许的,而且是必要的。无论是被告人还是被害人的品格证据,都会在量刑中扮演重要的角色。

　　我国司法实践中被害人品格证据的有限度使用

　　借鉴英美证据法较为成熟的规定,笔者认为,被害人品格证据在以下两个方面可以谨慎地、有限度地被使用。

　　第一,判断证言真实性。性侵害案件中,控辩双方争议最主要焦点为是否自愿发生性关系,是否存在强迫行为。围绕这个争点,被害人的身份、职业及过去的行为可能成为判断其是否自愿发生关系的一种证据。如在特定的时间、地点、环境下,“性工作者”为了金钱自愿与被告人发生关系是大概率事件,基于这种常识判断,此时其对于是否“强迫”所作证言的证明力大小会因其“身份”品格而存在差异,会因其“品格证据”而削弱证言真实性。但必须注意的是,此类品格证据必须在特定时间、环境、情节条件下,谨慎、有限地被使用。

　　第二,量刑时考虑的因素。基于以下两点原因:一是法律对不同对象权利的保护态度存在差异。这种区分,有的在刑法规范层面明确规定,如强奸未成年人需要重判,更多的是通过法官在自由裁量中,自觉或不自觉受道德、风俗等价值观念影响而适用。“法律的运用,不仅是理解适用法律文本的过程,更不可避免地要作价值判断”。无论从成文法角度看有多么不合理,作为法官在案件裁判中,会因被害人身份不同而适用不同刑罚。如杀害作恶多端的黑社会与杀害年幼的孩子所处刑罚是不同的。性犯罪案件也同样,被害人身份、过去行为等品格证据,无法避免地被社会价值打下烙印,进而影响法官对刑罚的选择。第二个原因,是对同一种犯罪的处罚需要考虑不同情节和危害。被害人品格证据的背后,包含了诸多与犯罪相关的具体情节。例如,谈到被害人为“性工作者”,则案件可能隐含交易价格、准备实施性交易等一系列情节。如果无此类情节,性犯罪与被害人身份脱节,身份因素自然不在考量之内。根据我国刑法第61条规定,情节是法官判断犯罪社会危害性、量刑时考虑的主要因素。因此,“品格证据”以及其字面含义背后关联的事实情节,是法律在量刑时必须考虑的因素。

　　综上,笔者认为,以证据法学的视角理性分析,被害人品格证据在性侵害案件中不具有可采性,但在特定情境下,其可能从证言真实性和量刑两个方面,在司法实践中谨慎地、有限度地被使用。(作者为中国人民大学法学院证据法学博士)

(来源:正义网-检察日报)