审判长、审判员：

本人依法接受本案被告人李念近亲属的委托，担任其辩护人，参与本案的一审诉讼活动。辩护人对公诉机关指控李念犯有受贿罪、贪污罪的罪名均无异议，但对李念被控贪污罪中的三起定性、两罪的确切犯罪数额与公诉机关持不同意见，并认为李念具有自首、积极退赃等法定及酌定从轻、减轻处罚的情节。为切实履行职责，维护被告人的合法权益，现根据本案证据及法律规定发表如下辩护意见：

一、起诉书第四项贪污指控中，李念获取万福家园集资房出售差价的行为是严重违法、违纪，但依法不能构成贪污罪。

理由是：

（一）根据我国《刑法》，贪污罪侵害对象只限于公共财产，否则不构成该罪。

1、贪污罪侵害的对象只能是公共财产。

《刑法》第三百八十二条第一款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”该条规定表明，贪污罪所侵犯的对象只能是公共财物，也就是说，侵害公共财产利益这一“法益”是《刑法》所规定的贪污罪的客观要件，根据我国《刑法》所要求的“罪刑法定”原则，未侵犯公共财产的行为不能构成贪污罪。

2、公共财产的范围法律有明确规定，不能随意扩大。

《刑法》第九十一条规定：本法所称公共财产，是指下列财产：

(一)国有财产； 

(二)劳动群众集体所有的财产； 

(三)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。

在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。

前述公共财产有一个共同的本质特点：对该财产所有权的侵犯，或者会使公共财产利益遭受直接损失，或者会使国有单位或者人民团体产生债务负担而遭受间接经济损失，最终均是使公共财产利益遭受必然的损失。鉴于公共财产利益是区分不同罪名的客观要件（法益），会直接影响被告人应当承担的刑事责任及刑罚，体现了“罪责刑均衡”的立法意图，同样是依照《刑法》的罪刑法定原则，司法实践中不能对公共财产的范围作扩大理解。

（二）李念等人组织集资建房并多分配一套住房是严重违纪的行为，但并未侵犯公共财产，依法不构成贪污罪。

公诉机关的此项贪污指控中，李念本人获取83000元是集资建房的收益。集资建房行为的经济与法律属性、收益的归属决定其行为性质，应当首先予以分析。辩护人认为：

1、集资建房现象出现于上世纪八、九十年代，是一种以个人为出资主体、联合投资进行建房并进行分配的行为。虽然其形式上通常由单位统一组织，但“谁投资、谁受益”，所获得的收益是个人投资所产生的增值，不能成为单位的公共财产。

2、集资建房已经被法律所明确禁止，因而是违法、违纪行为，参与人因集资建房所获得的收益属于非法利益，不受法律保护或者依法应当予以收缴，但不能归属于公共财产的范畴。本案中，南黎办事处的工作人员利用该办事处的影响力，通过集资建房获取相应的收益，是集体违反法律及党纪的；即使这种非法利益可予以追缴，甚至需要追究行为人违法乱纪的责任，但此类财产仍然是个人收益，仅仅是应当打上“非法”的标签而已，在依法予以收缴之前，不是公共财产。当然，南黎办多数员工仅仅是分得一套房屋，违纪情节是否具有查处或者收缴的必要性又另当别论了。

3、违纪情节有轻重之别，同样是参与集资建房的违纪行为，被告人李念利用自己的权力多分一套集资房，违纪情节严重，依法应收缴其非法收益并追究其责任并无争议。但需要明辩的是：多分一套房屋，只是违法、违纪情节更加严重，与只分一套房屋行为的违法性只是数量上的变化，本质属性仍然是一致的，不能因数量的变化而构成对公共财产的侵犯，不属于侵吞公共财物。

4、被告人李念是以“他人”的名义多分一套房屋，但这套房屋被以“他人”的名义分配出去在南黎办是有明确记录的，表明李念只是在实施违纪行为时采用了较为隐蔽的手段。辩护人认为，其掩盖自己行为的手段并不导致其行为性质变化，法律属性与其以本人名义多分得一套房屋并无实际区别，关键是仍然未对公共财产利益产生侵害，因此不能构成贪污罪。

（三）李念将出售房屋的溢价款据为己有，性质并未产生变化，同样未侵犯公共财产，不能因此以贪污罪追究刑事责任。

1、李念将出售房屋的溢价款据为己有，与分得房屋后对外出售谋利无本质区别，不能构成贪污。

仅仅是多分一套集资房的行为性质只是违纪、不能构成犯罪，这一点本不难辨别。而本案有一个特殊情况是：华松房地产公司将李念所多分得的房屋擅自对外出售，后经南黎办协调，华松公司将出售房屋的溢价退还，被告人李念等又分别将此溢价款据为己有，由此导致公诉机关认为李念的行为系贪污。

辩护人认为，被告人李念这一行为是其违纪行为的自然延续，不能转化为贪污公款的行为。设若：李念多分了一套房屋之后，自行将分得的房屋对外出售而获得溢价款，其行为的性质仍然属于违纪不会形成实质的争议；而李念直接获得房地产公司销售房屋的差价，与其本人获得房屋后出售获利在本质上并无任何区别，仍然是违反法律与党纪获得非法收益、仍然没有侵害公共财产利益，也没有致使南黎办承担债务或者遭受公共财产损失。因而，其行为仍然只是违纪性质，不能以贪污罪追究其刑事责任。

2、出售房屋的溢价款也不属于《刑法》九十一条所规定的“以公共财产论的私人财产”。

公诉人庭审中提出，由于华松公司出售房屋的溢价款交付南黎办，根据《刑法》九十一条规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”李念将该款据为己有应当视同对公共财产的侵犯。

辩护人认为这一观点有失偏颇：本案不能将华松公司把销售房屋溢价款交付给南黎办孤立看待，要考虑这些财产的来源及本身性质。由于南黎办集资建房是一项集体违纪的行为，财产也一直是由他们集体掌握，只是原来的形态为房屋，在华松公司将销售房屋的溢价款交付南黎办后，财产形态转变为现金，但该财产又恢复到南黎办持有的初始状态，南黎办则是再按照当初决定分得房屋的人员将溢价款进行分配，且留存有书面记录，仍然是对集资建房收益进行分配这一违纪行为的延续，性质不能产生改变。

并且前已述及，《刑法》第九十一条所规定的“以公共财产论的私人财产”，是指有关单位对该私人财产的保管而产生法律上的权利义务关系，该财产遭受损失，会导致保管单位承担相应的义务，因而与公共财物具有等值性，这也是法律按照公平、正义原则的要求，将之拟制为公共财产的正当理由。而本案中，由于该财产本来就是南黎办掌握的个人违纪收益，并不因其分配行为导致南黎办遭受财产损失或者产生债务，与法律所规定的以公共财产论的私人财产明显不同，不能因此导致李念等人行为性质的变化。

（四）南黎办会议决定用于丁楼村民养老保险的“集资建房节余款”与李念分配的销售房屋溢价款不是同一笔财产，不能混同。

公诉机关提供的证人证言、会议记录等证据能够表明，南黎办曾经通过会议决定使用集资建房的节余款用于为丁楼村民缴纳养老保险。由此导致出售集资建房所获得的溢价款是否应当用于缴纳丁楼村民养老保险的款项引起了合议庭的关注。

但本案证据表明，这是两笔完全不同的财产。南黎办按照每平方米1000元至12000元不等收取的职工集资建房屋款，因建筑房屋的实际成本要低于收款的单价，在房屋建成后有大量的节余，该款一直由南黎办保管，后被支付给相山区财政，并未被人私分或者侵吞，这一点公诉机关提供的证据可以表明。李念等人分配的财产是出售集资建房后获得的收益，不是集资款建房后的节余，两者不能混同。据此，李念的行为也未侵犯南黎办集资建房的节余款，其获得的违纪收益仍然不能以公共财产论。

二、李念将鸿福公司拆迁补偿款、杨矿楼板款据为己有是利用职务使得非法占有他人财产的行为，应为受贿行为，而不是贪污。

贪污罪、受贿罪均是国家工作人员实施的侵财性职务犯罪，但客观方面有所区别。简言之，贪污是非法侵吞公共财产的行为，受贿则是非法收受或者索取他人财物的行为。根据两罪在这一法律特征上的区别，公诉机关提出的如下两起贪污指控，应当定性为受贿： 

（一）李念将应当返还鸿福公司垫付的拆迁款据为己有，是拒绝返还他人财产的并非法占有的受贿行为，不构成贪污。

这是起诉书对李念提出的第二项贪污指控。从这起指控的案件事实来看，鸿福公司为南黎办垫付这笔拆迁补偿款后，南黎办应当偿还该款。李念通过要求鸿福公司放弃该债权的方式，将鸿福公司的该笔财产据为己有，实际上非法占有的是鸿福公司的财产，鸿福公司对于这一法律后果是在客观上是明知，且实际接受的。

因此，李念的行为是利用职务便利索取鸿福公司的财物，应当属于受贿行为。与之相对应，李念的行为并未侵犯本单位的公共财产利益，其通过拒绝返还鸿福公司垫付款并获得鸿福公司的实际认可，实际已经消灭了南黎办事处对鸿福公司的债务，将该款据为己有并不会使其单位因此遭受直接或者间接的财产利益损失，因此，在起诉书的该起贪污指控不能成立，应当以受贿罪追究李念的刑事责任。

（二）李念等收受杨矿给付的楼板款，明显是杨矿以楼板款之名给予的贿赂，李念收受该款的行为不构成贪污，也应当以受贿论处。

这是起诉书提出的第三项贪污指控。本案证据表明，南黎办将拆迁任务承包给杨矿，是基于他有设备、有实力完成拆迁工作，从未约定杨矿应当将废旧楼板销售款向南黎办交纳，杨矿因此不负有相应的义务。如若杨矿有此义务，则南黎办明显要对旧楼板的数量及销售情况进行核对，不应当由其个人随意交纳。

而杨矿在双方权利义务明确的情况下，主动交付所谓的楼板款，且交付款项时并未附有任何的正常的财务手续，也未要求任何人予以签收，明显是以此名义对李念将拆迁工作承包给他所作出的“回报”，具有典型的贿赂性质。而李念将其中的1万元据为己有，显然也明知杨矿的意图，其行为应当以受贿罪追究责任，而不能构成贪污。

三、被告人李念的受贿、贪污数额应当分别增、减，受贿数额仍超过十万元，但贪污数额则为十万元以下，对其量刑有明显影响。

（一）李念的受贿罪数额应当增加，但仍然为10万元以上，对其量刑起点基本不产生影响。

起诉书指控李念受贿数额为243000元，但因起诉书指控李念的两起贪污实际应当认定为受贿（第二项贪污指控李念非法占有应当偿还万福公司的拆迁款、第三起贪污指控李念非法收受杨矿楼板款），其受贿数额则相应地增加，但数额仍然为10万元以上，对其量刑起点没有影响。

（二）李念的贪污数额应当根据实际情况减少，降至5万元以下，对其量刑起点的确定有明显影响。

由于公诉机关指控被告人李念的第四项贪污所涉及的83000元不是公共财产，其行为只能属于违法、违纪行为，不能构成犯罪，应当从贪污数额扣除，再扣除其收取的杨矿楼板款1万元，鸿福公司垫付拆迁补偿款15200元（是按照18000元中鸿福公司款项所占相应的比例计算），公诉机关指控李念贪污132500元只能认定24500元，属于数额较大，法定刑为一年以上七年以下有期徒刑。

（三）参照王家村一案的计算方法，李念的贪污数额也应当认定为5万元以下。

与李念分案处理的南黎办事处主任王家村涉嫌贪污、受贿一案已经由相山区人民法院作出判决并产生法律效力，该判决对被告人的贪污、受贿数额是按照共同参与实施的总额计算。如果进行参照，被告人李念的贪污、受贿总额将有可能增加。但李念的贪污数额仍然只能计算在5万元以下。

1、涉及第一项指控的事实，李念贪污16000元，王家村贪污10000元，此项贪污按照两人总额计算则为26000元。

2、在第二项指控的事实中，李念与王家村、刘德业分别获得18000元，并分给徐丹4500元，但其中他们非法占有鸿福公司垫付的拆迁款只能认定为受贿，能够认定为共同贪污的公共财产只有9500元。

3、第三项指控是杨矿楼板款，应当为受贿；

4、、第四项指控是集资建房屋销售款，仅应当为严重违纪，不构成贪污。

5、第五项指控李念贪污6000元是其个人行为。

前者可以认定为李念贪污的数额相加，李念的贪污数额则计算为41500元，仍然在5万元以下，属于数额较大，法定刑仍然为一年以上有期徒刑。

四、被告人量刑情节及量刑建议。

（一）李念依法具有自首情节，依法应当从轻、减轻处罚。

1、李念向法庭提出，在纪委初查南黎办案件期间，尚未对其进行双规与传讯之前，其便自知其违法、违纪行为必然要败露，因而曾经多次主动到纪委办案地点交待自己的犯罪事实。

2、本案书证表明，李念在纪委对其双规之前，主动向市纪律及其所在单位上交了多笔违纪及犯罪所得，足以印证其被传讯前主动坦白自己犯罪行为的案件事实。

3、市纪委出具的情况说明证实，其在纪委调查期间能够如实供述自己的违纪、犯罪事实，认错态度较好，进一步说明其如实供述了自己的违纪与犯罪事实。

根据前述证据，本案应当依照我国《刑法》第六十七条：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”的规定，认定李念具有自首情节，并根据该条的规定对其从轻或者减轻处罚。另外，辩护人也关注到与李念分案处理的王家村已经被生效判决认定为自首，而其到案、退赃情节与李念基本一致，足以表明李念的自首情节也应当予以认定。

（二）李念还具有全额退赃、自愿认罪等从轻处罚的情节。

1、公诉机关提供的证据表明，在纪委对李念进行审查直到本案审理期间，李念及其家人退缴了其全部犯罪及违纪所得，且有部分赃款系纪律对其双规之前退缴，充分表明其悔罪态度诚恳，且依法可以酌情从轻处罚。

2、被告人李念在本案中能够自愿认罪，根据最高人民法院、最高人民检察院和司法部 《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条：“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。”的规定，可以酌情对其从轻处罚。

（三）根据李念的犯罪数额及量刑情节，建议人民法院判处其有期徒刑五年至六年。

1、被告人受贿数额超过十万元，为数额特别巨大，起点为十年以上有期徒刑。考虑其具有自首情节、退缴全部违法所得，且自愿认罪，依法可以减轻处罚，判处有期徒刑五年。

2、被告人贪污数额为五万元以下，为数额较大，起点刑为一年以上有期徒刑。同样考虑其具有自首情节，并退缴全部违法所得，且自愿认罪，可以减轻处罚判处其有期徒刑一年。

3、对李念数罪并罚，根据《刑法》第六十九条：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，……。”的规定，建议人民法院判处被告人李念有期徒刑五年至六年。

 

以上辩护意见请合议庭充分考虑。

 

                                 辩护人：  单玉成  律师

二0一二年七月十二日