审判长、审判员：

本人依法接受本案上诉人赵明近亲属的委托，担任其辩护人，参与本案的二审诉讼活动。为切实履行职责，现根据本案证据与法律规定，针对上诉人的上诉理由及抗诉机关的抗诉理由，发表如下辩护意见：

一、赵明等人的身份均不符合“以国家工作人员论”的条件，公诉机关的抗诉理由不能成立。

(一)赵明等人所在企业不是国有企业，该企业内的人员应当具备“受国有单位委派”、“从事与监督、管理国有资产有关的公务活动”两个条件才能以国家工作人员论。

《刑法》第九十三条第二款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，……，以国家工作人员论。”对国有企业与非国有企业中的“国家工作人员”的认定设定了不同的条件。

抗诉书提出，淮北矿业水泥公司的国有股比例为77、95%，职工个人股比例为22、05%，这与工商登记资料等书证相一致，表明淮北矿业水泥公司在改制后由部分自然人股东投资入股，性质上属于国有投股企业，不再是全资国有企业。这一情况恰恰说明该企业属于《刑法》所指“非国有企业”。因此，其工作人员只有经国有投资方的委派或者由负责监督国有资产的部门进行任命，受托管理国有资产，才能够“以国家工作人员论”。最高人民法院在多次司法解释性文件中对此有明确规定：

1、最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”

2、《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》提出：“国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。”

3、最高人民法院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》[法发(2010)49号]规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”

（二）赵明等人不符合以国家工作人员论的条件，其侵吞单位财产的行为只能以职务侵占罪追究刑事责任。

1、赵明等人不是受国有投资单位委派或者管理国有资产部门的任命，不具有以国家工作人员论的条件。

本案证据表明，赵明的职务并不是受到国有单位的委派，也没有受到管理国有资产部门的任命，无论是否从事公务，其身份均不符合以国家工作人员论的条件。

2、司磅员的工作性质与售货员、售票员相同，均是从事劳务的人员，即使在国有企业中也不应以国家工作人员论。

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》强调：“那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”本案中，赵明的工作职责是司磅员，这一工作的性质与售货员、售票员在本质上是一致的，均是从事劳务的人员，并不具有管理职责，即使在国有企业中也不属于从事公务，不能以国家工作人员论。

3、根据赵明等人的身份，其侵吞本单位财物只能以职务侵占罪追究其刑事责任。

根据我国《刑法》规定，贪污罪是国家工作人员实施的犯罪，系典型的身份犯。由于赵明等人均不符合以国家工作人员论的条件，其侵吞本单位财务不能构成贪污罪，只能根据《刑法》的规定以职务侵占罪追究其刑事责任。

二、赵明在本案中的作用明显小于韩小红及李霞，只起到次要、辅助作用，依法应为本案从犯。

首先，赵明参加犯罪的时间较晚，且系韩小红及李霞的教唆与引诱而参加犯罪。韩小红、李霞的供述一致表明，起初系其二人串通窃取水泥熟料，后因赵明整天呆在电脑前碍事，便由李霞将赵明“拉进来”，赵明在她们的教唆与引诱下而参与了共同犯罪；赵明的供述也能够与韩小红、李霞的供述相互印证，可以确认。

其次，赵明因智力、能力较差，在本案中所起到的作用明显小于韩小红及李霞。韩小红、李霞的供述均表明，赵明人比较笨，不会操作电脑压磅，也不会调磅，因此，起诉书指控的犯罪行为多不是不是赵明操作，主要是由李霞与韩小红串通实施；这一内容也与赵明本人的供述相一致，因而足以认定。

再次，赵明所获得的非法收益明显少于韩小红及李霞。赵明向检察机关供述其最终获得的非法收益是三万八千元，韩小红、李霞均向检察机关作出了内容比较一致的供述，因而赵明本人获取的非法所得数额可以确认；与之相应，公诉机关指控的该班窃取货物的价值为十六万余，且公诉机关强调这一数额还是按照存疑有利于被告人的原则就低确定的，认为实际数额显然不止于此。因而表明，赵明获得的财物在总额中仅占到明显较小的比例。

上述情况表明，赵明在共同犯罪中仅仅起到次要、辅助作用，根据《刑法》第二十七条的规定应当认定其系从犯，并予以从轻或者减轻处罚。

三、赵明在本案中还具有以自首论的情节，并能够全额退赃，依法可以从轻、减轻处罚。

（一）赵明在本案中具有应当以自首论的情节，依法可以从轻、减轻处罚。

在最后一次实施“压磅”窃取水泥熟料的过程中，赵明等人的行为被其单位发现。第二天，赵明等人经单位保卫科电话通知配合调查，赵明此时已经知道自己的犯罪行为败露、韩小红被公安机关抓获，仍然主动前往保卫科接受调查，并且明知单位已经向公安机关报案，仍然等候公安机关人员前来，无抗拒抓捕的行为。到案后，赵明如实供述了自己的犯罪事实。这一情节明显符合最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》“《解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据《解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：……（2）明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；……。”的规定，依法应当以自首论，并对其从轻、减轻处罚。

（二）赵明退还了全部赃款，体现其诚恳的悔罪态度，依法可以酌情从轻处罚。

赵明无前科，在本案中自愿认罪，依法可以从宽处理。同时，其在本案中全额退缴了其所得赃款38000元，充分体现其诚恳的悔罪态度，依法应当对其从轻处罚。

四、原审判决遗漏了赵明的减轻处罚情节，量刑过重且有失均衡，且不符合宽严相济的刑事政策。

原审判决虽然认定了上诉人具有自愿认罪、积极退赃的从轻情节，判处上诉人有期徒刑五年，属于对上诉人从轻处罚，但量刑仍有不当：

（一）原审判决忽略了赵明所具有的减轻处罚情节。

首先，原审判决未能对赵明在共同犯罪中的地位进行分析，遗漏了其应当为从犯的情节。该情节可以对赵明减轻处罚，根据《安徽省高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则（试行）》的规定，可以减少上诉人的基准刑30%以下。

其次，原审判决未考虑赵明在本案中具有应当以自首论的情节。该情节亦可以对其减轻处罚，减少其基准刑的30%以下。

（二）原审判决判处赵明有期徒刑五年量刑有失均衡。

横向比较来看，赵明在本案中的作用明显小于同案犯李霞，量刑时应当有所区别；并且，赵明在一审期间退缴了其所得的全部赃款38000元，属于全额退赃，这一情节也优于其同案犯李霞。但原审判决判决判处赵明有期徒刑五年，量刑与共同犯罪中作用明显大于她的李霞相一致，属于罪刑不均衡。

3、原审判决对本案被告均判处实刑，不符合宽严相济的刑事政策，建议对赵明适用缓刑。

原审判决对本案各被告人一律判处有期徒刑，且均未适用缓刑，属于过分强调打击，未能考虑教育与挽救，未能体现宽严相济刑事政策的要求，属于刑罚过剩。

辩护人认为，由于赵明系初犯、从犯，且具有以自首论的情节，在本案中也能够自愿认罪、积极退赃，悔罪态度诚恳，不仅是其依法可以从轻、减轻处罚的情节，且表明其人身危险性较小、悔罪态度诚恳，符合我国《刑法》所规定的适用缓刑的条件，对其适用缓刑不致产生社会危害。同时，对其适用缓刑也能够对其起到教育与惩处的作用，并避免其丧失工作与生活经济来源，有利于实现构建和谐社会的刑事诉讼目标与任务。

 

以上辩护意见请合议庭充分考虑

 

辩护人：单玉成  律师

二0一二年六月十九日

 

《刑法》第一百六十三条【非国家工作人员受贿罪】公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 

第三百八十五条【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
　　受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

第二百七十一条【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。