【案情】

　被告人胡某因与被害人韩某发生口角，遂报复韩某将韩某杀害。并将韩某的尸体肢解为五块，套入纸箱中。嗣后，胡某以内装毒品为名，唆使被告人张某帮其将两只包裹送往南京，被告人照办。后因尸体腐烂，被抓获。

　【分歧】

　关于本案中被告人张某意图运输毒品、实际运输尸块的行为如何定罪处刑，存在着以下两种观点：

　第一种观点认为，被告人张某构成运输毒品罪（未遂）。理由是张某将尸体当毒品运送的行为属于行为人对事实认识错误的一种，因此不能实现其犯罪的本来目的，属于对象不能犯，但是属于相对的不能犯，因对象不能犯不影响对行为人犯罪故意的认定，只对其犯罪形态产生影响，因此对张某应该以运输毒品罪（未遂）定罪。

　第二种观点认为，被告人张某不构成犯罪。理由是根据犯罪人的犯罪故意必须是犯罪人的主观认识与客观实际达到具体一致的程度。当犯罪人在犯罪过程中预想侵犯的法益与实际侵犯的法益不一致时，阻切对错误加害对象的故意罪责。本案中，张某将尸体当毒品运送时，预想侵犯的法益与实际法益是不一致的，不符合运输毒品罪的犯罪构成。而运送尸体的行为，由于主观上不具有故意，因此，应当不构成犯罪。

　【管析】

　笔者同意第一种观点，对于张某应该以运输毒品罪（未遂）定罪处罚。

　对其行为定性的关键在于对不能犯能否定罪处罚？对于不能犯能否予以治罪，应当区分绝对不能犯与相对不能犯两种情形作出处理。

　绝对不能犯是指在犯罪故意的支配下，假如行为不具有导致法益被侵害的任何现实危险性，则该行为就是绝对不能犯，属于无罪情形。比如，甲以为白糖能毒死人，于是投放白糖到菜里给乙吃。又如，A以为用扎小人的方式能杀人，于是做了个小人当成B，用针扎该小人。而相对不能犯指在犯罪构成要件方面并不欠缺，只是由于行为人认识上的错误，或者其他客观方面的障碍，致使犯罪未能实现的行为。

　 两者的主要区别在于是否具有实质的社会危害。由于绝对不能犯的犯罪对象不存在或者适用的犯罪工具、手段无效，不可能对社会造成危害结果，不能构成未遂犯。相对不能犯的犯罪对象存在，只是不在行为人所认为的场所，或者行为人使用的犯罪手段、方法有效，但由于其使用不当而未发生犯罪结果，因此，相对不能犯存在社会危险性，应当构成未遂犯。

　本案中，张某的行为属于相对不能犯，存在社会危险性，因此应以运输毒品罪（未遂）定罪处罚。

（作者单位：江西省黎川县人民法院）