【案情】

　 许某于2012年5月向杨某借款30万元，至今未还，许某一直在外躲债。2014年12月17日，杨某得知许某回到家中，便事先纠集邹某、唐某，以谈事为由将许某骗出。当晚20时许，由唐某驾车三人将许某带至郊区一栋荒废的平房内，并要求许某还钱。12月18日早上7时许，因许某没有偿还能力，且许某进行反抗，邹某便持刀在许某的背部连捅数刀。许某受伤后一直在流血，慢慢失去知觉。当日10时许，杨某、邹某、唐某将昏迷的许某留在平房内，三人驾车离开。12月19日早上8时许，死亡的许某被村民发现。

　　【分歧】

　　对于本案中杨某、邹某、唐某的行为如何定性，有三种不同意见：

　　第一种意见认为，邹某的行为构成故意伤害罪，杨某、唐某的行为构成非法拘禁罪。本案系典型的索债型非法拘禁案件，且是共同犯罪。在非法拘禁的共同犯罪过程中，邹某对许某主观上有伤害的故意，客观上实施了伤害的行为，并最终造成许某死亡的结果，故而邹某构成故意伤害罪。但邹某的故意伤害行为，杨某、唐某并没有共同的故意，该行为属于实行过限，故杨某、唐某仅成立非法拘禁罪。

　 第二种意见认为，杨某、邹某的行为构成故意杀人罪，唐某的行为构成非法拘禁罪。本案中，三被告人为索债而对许某进行非法拘禁，但在非法拘禁的过程中发生了刑法第238条中“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚”的情形。该情形属于刑法中的注意规定，具体适用时应结合主客观相统一的标准来评价。邹某在非法拘禁过程中使用暴力，主观上也存在着概括的故意，根据“概括故意以结果论”的原则，邹某的行为构成故意杀人罪。杨某系本案的发起者，也是组织者，其主观上具有概括的故意，被害人的伤害或死亡结果均不违背其意志，对其应以故意杀人罪定罪处罚。而唐某主观上只有非法拘禁的故意，客观上也只实施了非法拘禁的行为，其他被告人的行为对于唐某来说属于实行过限，故应以非法拘禁罪追究唐某的刑事责任。

　 第三种意见认为，杨某、邹某、唐某的行为均构成故意杀人罪。刑法第238条中“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚”的转化规定，属于一种法律拟制，其在适用时无须考虑行为人的主观故意，只要出现了该种情形，就应按照法律规定进行处理，即在非法拘禁过程中使用暴力致人伤残的就转化为故意伤害罪，使用暴力致人死亡的就转化为故意杀人罪。而且，本案系共同犯罪，三被告人的行为都是整体犯罪行为的一部分，都应对犯罪后果承担相应的刑事责任。因此三被告人的行为均构成转化，应定性为故意杀人罪。

　 【管析】

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　 刑法第238条规定“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚”，这是非法拘禁罪的转化规定，指使用暴力致人伤残死亡的，以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，该转化规定究竟属于法律拟制，还是属于一种注意事项呢？下面加以分析。

　 法律拟制，是指将原本不同的行为按照相同的行为处理，将原本不符合某种规定的行为也按该规定处理。法律拟制的目标通常在于，将针对一构成要件所作的规定，适用于另一构成要件。法律拟制的特别之处在于，即使某种行为原本不符合刑法的相关规定，但在刑法明文规定的特殊条件下，也必须按相关规定论处。注意规定，是指在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意，以免忽略的规定。注意规定的设置并不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申，即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据。注意规定只具有提示性，其表述的内容与基本规定的内容完全相同，不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按相关基本规定来处理的结果。

　 本案中，邹某在非法拘禁的过程中使用暴力对被害人施加伤害行为，最终造成被害人死亡的结果，其主观上具有概括的故意，无论被害人伤残或者死亡均不违背主观意志，根据“概括故意以结果论”的原则，邹某的行为构成故意杀人罪。可见，从犯罪构成要件上加以分析，能够认定邹某的行为构成故意杀人罪，并不存在“针对一构成要件所作的规定，适用于另一构成要件”的情况，故而，刑法第238条中非法拘禁罪的转化规定，是一种注意事项，而并非法律拟制，其并不改变基本规定的内容，只是对相关法律规定的重申，仅具有提示性。也就是说，在非法拘禁过程中使用暴力致人伤残、死亡的，应严格按照主客观相一致原则，行为人的主客观要件均符合故意伤害罪、故意杀人罪的构成要件，应以故意伤害罪或故意杀人罪追究刑事责任。

　 以上分析，可以认定邹某的行为构成故意杀人罪。那么，作为非法拘禁的组织者杨某应认定为何罪呢？作为非法拘禁的实行者唐某又应认定为何罪呢？

　 我国《刑法》第25条第1款规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪的成立条件有三：主体必须是二人以上；客观上必须有共同犯罪行为；主观上必须有共同犯罪故意。而在共同犯罪中，个别共犯在共同犯罪过程中实施了超出共同犯罪故意范围的犯罪行为，刑法理论上称之为共犯的实行过限。对于实行过限的行为，仅由个别的共犯承担相应的责任，其他共犯对实行过限的行为无须承担责任。那么，在非法拘禁共同犯罪中个别共犯使用暴力致人伤残或死亡的，如果个别共犯的行为超出了原共同故意即非法拘禁的故意范围，就应认定该共犯的行为属实行过限，其他共犯对该实行过限行为引起的法律后果不承担法律责任。

　 根据以上分析，唐某作为非法拘禁的实行者，系实行犯，其在非法拘禁的过程中，并没有伤害的意图，也没有实施伤害的行为，邹某使用暴力致人死亡的行为对于唐某来说属于实行过限，唐某对该过限行为无须承担责任，其仅成立非法拘禁罪。然而，邹某使用暴力致人死亡的行为对于杨某来说则不同，并不属于实行过限。因为杨某作为非法拘禁的组织者，系组织犯。组织犯在整个共同犯罪起着不可替代的作用，共同犯罪活动是由其组织和策划的。对组织犯的实行过限，有这样一种原则——可预见原则，该原则认为，组织犯在共同的犯罪意图上并不需要对犯罪的具体行为都有一致的认识，而只需要“能够预见”到为实行共同犯罪而伴随发生的结果就可以。所以组织犯的共同犯罪意图是对共同的犯罪行为的基本性质和由该犯罪行为基本性质所决定的发展方向有大体一致的认识，它不要求对犯罪过程中的所有具体情节都有相同认识。因此，对于组织犯，共同的犯罪意图不仅局限于计划的共同犯罪范围，而且包括在组织、策划犯罪活动时能够预见的实行犯可能在共同犯罪中实施的其他犯罪行为。所以，如果组织犯在组织犯罪的过程中能够预见到实行犯可能实施其他的犯罪行为，但却不加制止，听之任之，任由其他危害结果的发生，这种情形就不是实行过限，组织犯也应当对这一行为承担相应的刑事责任。因此，对于杨某也应以故意杀人罪定罪处罚。

（作者单位：江西省金溪县人民法院）